以競業(yè)禁止義務發(fā)生的依據(jù)為標準可將競業(yè)禁止分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止。國內(nèi)學術(shù)界對這兩種競業(yè)禁止的論述頗多，但對法定競業(yè)禁止與篡奪公司機會以及法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)禁止的辨析略顯不足。筆者擬對此提供一些愚見，供方家參考。

　　關(guān)于篡奪公司機會與法定競業(yè)禁止的關(guān)系

　　美國法律協(xié)會（ALI）認為，公司機會是董事或高管履行職務中獲悉的能給公司帶來利益的機會。有學者給“禁止篡奪公司機會原則”的定義是，禁止公司受信人將公司擁有的期待利益、財產(chǎn)利益或財產(chǎn)權(quán)利的交易機會，或從公平角度而言應屬于公司的交易機會予以篡奪自用。

　　對“法定競業(yè)禁止義務是否包括禁止篡奪公司機會義務”這個問題，理論界存在爭議。筆者認為，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別：區(qū)別在于，二者不僅立法目的各異，而且規(guī)制的對象也各不相同。競業(yè)禁止的立法目的主要是防止法定競業(yè)禁止主體自己或以他人名義設立競爭性的商事主體，與公司進行直接的、長期的競爭；而“禁止篡奪公司機會原則”是為了防范法定競業(yè)禁止主體侵奪任何屬于公司的預期利益，從事?lián)p害某項商業(yè)機會的某項商事交易，而不管其是否意欲同公司進行競爭。雖然有時兩者存在交叉或競合，但并不表明兩者可以相互替代，競業(yè)可能通常會篡奪公司的機會，但篡奪公司機會卻并不一定采取競業(yè)的方式。另外，法定競業(yè)禁止不僅包括法定的還包括約定的義務，不僅有同業(yè)的，還有兼業(yè)的。二者的聯(lián)系在于，兩者都屬于法律規(guī)定的享有特定特權(quán)的主體義務，均是為了強化這些主體對公司的忠誠義務，只不過他們分屬法定義務群的不同方面。此外，法定競業(yè)禁止不僅可以出現(xiàn)在商事主體中，如公司、合伙等，還可以出現(xiàn)在商事活動中，如特許經(jīng)營、代理等領(lǐng)域。而篡奪公司機會只會出現(xiàn)在特定公司。最后，違反法定競業(yè)禁止將承擔違法責任，而篡奪公司機會卻可能因法律規(guī)定的缺失而僥幸逃脫法律的制裁。

　　關(guān)于法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止的比較

　　法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止存在諸多個性差異。試舉一例：張三應聘某科技公司的工程師，為了防止該科技公司的商業(yè)秘密（包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密）泄露，通常張三在入職時會被要求與公司訂立《保密協(xié)議》或《競業(yè)禁止（或稱競業(yè)限制）協(xié)議》，規(guī)定張三在職或離職后一定年限不得到與原科技公司業(yè)務有競爭的單位工作，此種義務稱為約定競業(yè)禁止。假設李四乃該科技公司的董事或高管，李四依法不得自營或為他人經(jīng)營與公司同類的業(yè)務，這種義務則為法定競業(yè)禁止。具體而言，法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止的差異主要表現(xiàn)在以下方面：

　　立法目的不同。在商事領(lǐng)域，意思自治是基本規(guī)則，法律介入是例外，商人可以被看作是自己利益的最佳法官。以公司法為例，公司是自治的產(chǎn)物，法律介入是有條件的，而且法律的介入并不是對公司自治的排除，而是體現(xiàn)為公司治理關(guān)系中的各方當事人自我選擇的過程，這在一定程度上恰恰體現(xiàn)為公司自治。對于公司高級管理人員（如李四）科以競業(yè)禁止的法定義務，目的是強化這些特定主體的忠實義務，規(guī)范其執(zhí)業(yè)行為，保護公司利益不受掌握公司或企業(yè)特定有價值信息的人員的非法侵害。而約定競業(yè)禁止主要是通過對前雇員（如張三）的擇業(yè)自由權(quán)的限縮來換取對公司可保利益主要是商業(yè)秘密的保護，其目的在于避免惡性競爭，保護前雇主的商業(yè)秘密和優(yōu)勢地位。

　　法理基礎(chǔ)不同。法定競業(yè)禁止的法理基礎(chǔ)主要是誠信原則和忠實義務。誠信原則是誠實和守信的道德準則在商事領(lǐng)域中的法律層面的反映，忠實義務則是作為公司或企業(yè)特定主體必須忠于職守，禁止利用職權(quán)和企業(yè)或單位競業(yè)爭利。而約定競業(yè)禁止應該是一種合同或稱契約義務，是當事人之間對自己權(quán)益的一種安排，甚至可以將之看作是一種平等主體之間的交易，是一種雙務有償合同。當然，如果出現(xiàn)限制契約自由原則的情形，法律將出面干預，恢復當事人的自主決定，從而維護契約正義。此外，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓和特許權(quán)交易活動中，規(guī)定轉(zhuǎn)讓人和被特許人負有法定競業(yè)禁止義務也是出于誠信原則的考量。

　　規(guī)制對象不同。以公司為例，法定競業(yè)禁止主要是防范道德風險，對公司或企業(yè)的特定主體的忠實義務予以強力維護，規(guī)定這些特定主體不得自己或為他人進行與所任職公司或單位相同或相似的業(yè)務。不僅對同業(yè)競爭予以禁止，而且對兼業(yè)也予以規(guī)制，即上文所述之篡奪公司機會。而約定競業(yè)禁止主要是用人單位或雇主與勞動者之間的一種制度安排和利益協(xié)調(diào)。與其說是約定競業(yè)禁止是限制勞動者的擇業(yè)自由權(quán)，還不如說是用人單位或雇主與勞動者協(xié)商并以經(jīng)濟補償作為對價的一種交易。

　　存在的時間不同。一般來講，法定競業(yè)禁止與特定的身份或活動相聯(lián)系，例如董事卸任（如李四），則其法定競業(yè)禁止義務即終止，如還希望董事承擔競業(yè)禁止義務則必須通過簽訂《保密協(xié)議》或《競業(yè)禁止協(xié)議》來維系，否則，董事即有權(quán)對競業(yè)禁止義務進行抗辯。當然，如果保守商業(yè)秘密是雇傭合同的一種附隨義務，那么，離職董事競業(yè)禁止肯定屬于一種約定競業(yè)禁止。而約定競業(yè)禁止存在的前提是有生效的競業(yè)禁止協(xié)議存在，如協(xié)議解除或被宣告無效，自然約定競業(yè)禁止義務就不復存在。

　　違反的法律后果不同。對于法定競業(yè)禁止義務的違反，通常認為是一種侵權(quán)行為，應承擔侵權(quán)行為的法律后果，具體包括停止侵害、賠償損失、內(nèi)部解雇、歸入權(quán)的發(fā)生和行使。對于嚴重的競業(yè)禁止行為，在國有公司或國有控股公司的特定主體可能還要承擔刑事法律責任。而約定競業(yè)禁止義務的違反充其量是一種違約行為，按照違約責任來追究，通常有違約金、賠償損失的承擔方式。

　　雖然法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止存在上述差異，但無論如何兩者都屬于競業(yè)禁止，具有諸多類似的屬性。例如，都得對相關(guān)義務人的職業(yè)行為進行約束、都是為了保護單位的商業(yè)秘密和其他財產(chǎn)利益不受侵犯等。在一定條件下，兩者還會轉(zhuǎn)化，例如，公司董事卸任，法定競業(yè)禁止義務終止，如訂有《離職競業(yè)禁止協(xié)議》，則卸任董事就從承擔法定競業(yè)禁止轉(zhuǎn)化為承擔約定競業(yè)禁止義務。

　　（作者單位：首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院）