實施權力清單制度，是將權力關進制度籠子、實現(xiàn)政府職能轉變、推進法治政府建設的一項基礎性工程。在對我省有關省級部門以及富陽市、三門縣等地的權力清單制度實施現(xiàn)狀進行動態(tài)考察的基礎上，筆者認為當前應謹慎注意三個系統(tǒng)性風險，并加以有效防范。

　　“清權”范圍劃定應防范權力被“雪藏”的風險

　　目前，省內比較流行的一種模式是將“清權”的范圍界定為：“根據現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章制定的，各部門行使的對不特定公民、法人和其他組織的權利義務產生影響的所有行政權力，不包括人事任免及資金運行等部門內部事務性權力�！睉撜f這一界定已經從理論上進行了很好的論證，但將行政權限定為“根據現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章制定的”有所不妥。這里面是應然和實然的關系問題，從應然的層面，行政權力應當有法律法規(guī)和規(guī)章的依據，但作為權力清單的第一步——“清權”，是對存量行政權的全面掃描，是一個實然的過程，不應當對行政權的依據作出限定。否則，一些沒有法律法規(guī)規(guī)章依據的行政權可能會因為這樣的界定而被有意無意地“雪藏”起來。

　　當然，有人會提出，權力清單制度最終的目的是“清單之外無權力”，上述界定有助于從一開始便把非“法定”的權力排除在清單之外，是一勞永逸之舉。但筆者認為這里面存在兩個疏忽：首先，上述理由是理想狀態(tài)，我們更需要防范的是，一些沒有法律法規(guī)規(guī)章依據的行政權力未在改革中被審視、被規(guī)范，但在清單固化之后卻仍然實際運行，與其這樣，不如趁目前的大改革將其納入“減”和“制”的范圍，該砍的砍，該規(guī)范的規(guī)范。其次，規(guī)范性文件設定的“行政權”并非“一棍子打死”，一些同法律法規(guī)不抵觸、不沖突，且在實際工作中有效的細化性行政權力，并非全然不能由規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行規(guī)定。

　　因此，筆者建議，在“清權”范圍的劃定上，應當劃出這樣一條紅線：各級政府及其部門、法律法規(guī)授權組織對公民、法人和其他組織的權利義務產生影響的所有行政權力。在這條紅線之外，對“清權”范圍不作任何限定，范圍框定之后，再根據合法性和合理性兩大原則進行“減權”和“制權”，唯有如此，“清單之外無權力”方是合理的、現(xiàn)實的。

　　行政權分類應防范法律風險和清單公信力風險

　　從目前我省各地各部門對行政權的分類和實際案例來看，以下兩個方面的問題及其所帶來的風險值得重視：

　　分類不統(tǒng)一帶來法律適用不統(tǒng)一、改革范圍不一致。目前主要的分類不一致體現(xiàn)在：省里有行政獎勵這一類行為，縣市則未列這類行為；縣市有行政監(jiān)管這一類行為，省里不設；“其他行政權力”是個大籮筐，省里和縣市的籮筐大小差異很大；行政許可和非行政許可審批的界分標準不統(tǒng)一。分類不統(tǒng)一帶來兩大問題：一是將來一省之內同類行為會適用不同的法律規(guī)則，因為行政行為類別直接決定其法律適用。二是權力清單制度改革的范圍也不盡一致。

　　歸類不合理帶來負面法律后果。歸類不合理的本質是對行政權的定性認識不清，這會帶來法律上的被動和負面后果。比如，有的將高新技術企業(yè)認定、人才評定、社會保險費應繳費額確定等定性為行政確認，這一定性意味著，對上述認定（評定）不服者可以提起行政訴訟（因為行政確認行為依法可訴），將使行政機關不堪重負、擾亂相關領域行政管理秩序，而事實上，即便在法治發(fā)達國家，這一類行為也并不都可訴。又如，有的將“責令改正”行為一律納入行政處罰，這意味著，以后但凡行政機關作出一個責令當事人改正的行為，都要遵循行政處罰法的一系列程序，否則就會面臨敗訴風險。再如，有的將稅務部門基于合同法的“代位權、撤銷權”列為行政權力，而這顯然是一種民事權利和行為，列入行政權范圍將使其本身處于被動。針對上述類似問題，盡管法院會再就行為定性進行獨立審查和重新判斷，但這仍會使行政機關造成被動，也會對權力清單本身的權威性產生傷害。

　　為此，建議進一步整合力量，對行政權分類和行政權定性問題進行集中攻關研究，并以指導性案例形式形成操作指南，以利于分類和歸類的統(tǒng)一化、科學化、合法化。同時，基于權力分類的復雜性、多樣性，可以進一步考慮的方案是以權力編碼完全代替權力分類。

　　減權過程應以法治思維防范“漏網”和“誤殺”風險

　　在減權過程中，容易產生一種看似保險的一刀切做法，即樸素、機械地以“職權法定”為支撐，將一切有法律法規(guī)規(guī)章依據的權力加以保留，將沒有法律法規(guī)規(guī)章依據的一律取消。這一處理模式會帶來兩大問題和風險：一是不合理或者在浙江不適宜繼續(xù)存在的法定權力事項無法取消，造成“漏網”；二是一些對經濟社會發(fā)展實際有用的行政權被“誤殺”。因此，建議理性認識“職權法定”，以法治思維“四管其下”，防范減權過程中的“漏網”和“誤殺”風險：

　　其一，對于有法律法規(guī)和部門規(guī)章依據，但被實踐證明為不合理或者在浙江不適宜繼續(xù)存在的權力事項，建議向國家爭取權力清單試點的“紅包”�？梢越梃b上海自貿區(qū)改革經驗，對于不合理事項進行集中打包，請求國家授權，在本省行政區(qū)域范圍內暫停適用兩到三年。

　　其二，對于本省地方性法規(guī)和政府規(guī)章設定的權力，如經論證認為應當予以取消的，建議對相關法規(guī)和規(guī)章作“包裹性立法修訂”。當然，對于是否應當取消的問題，改革牽頭部門和權力行使部門之間還存在信息不對稱和話語權不對等，建議進一步強化公眾參與機制，以此加強改革牽頭部門的信息獲取能力和博弈能力。

　　其三，對于部委規(guī)范性文件設定的權力，建議以是否存在“機會成本”為衡量標準分類處置。這一類權力，理論上可以停止在本省行政區(qū)域內適用，但需要考慮對本省經濟社會發(fā)展的“誤傷”風險及其所產生的短期機會成本。以住建口為例，“國家康居示范工程項目初審”、“A級住宅性能認定項目初審”、“全國住宅產業(yè)化基地初審”等國家部委設定的項目，理論上可以予以取消，但從現(xiàn)實角度，我們又必須注意到，與這些項目相連，都意味著部委層面一定的資金配套和轉移支付、利益下沉，如果在浙江取消，就會使浙江失去這方面的“利益”，從而產生一定的機會成本。因此，對于諸如此類的事項，建議充分論證，在取消之前與部門積極溝通，爭取獲得彌補改革機會成本的“補償”或者替代政策。

　　其四，對于本省規(guī)章以下規(guī)范性文件設定的權力，建議原則上一律取消，并設定例外保留程序。對于此類權力，可明確在清權過程中原則上一律取消，但權力設定機關若認為該項權力對于浙江經濟社會發(fā)展作用較大的，應承擔詳細“舉證”責任和成本效益分析，并經改革牽頭部門以一定的程序批準認可予以保留。

　　【執(zhí)筆：唐明良】