現(xiàn)實中許多合法性審查結(jié)論降格成為決策時可用可不用的參考意見

　　《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確要求，要完善重大決策合法性審查機制。重大行政決策旨在提供重要的公共物品，行使的是重要的行政決策權(quán)，決策結(jié)果會對社會公益產(chǎn)生重大影響，無疑應(yīng)當(dāng)依法而為。

　　只有明確要求決策權(quán)必須依法，才能避免出現(xiàn)法外決策、隨意決策、非理性決策問題

　　“無法律則無行政”，行政機關(guān)只能依法行政，否則就不具有合法性和正當(dāng)性。

　　行政機關(guān)作出重大行政決策的權(quán)力是一種重要的行政權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵循依法行政的要求，依法取得、規(guī)范運行。相對于行政機關(guān)日常行使的、為維護行政秩序而實施行政管理的執(zhí)行權(quán)而言，處于上游的決策權(quán)更加需要嚴格規(guī)范，否則違法的決策會帶來違法的執(zhí)行，殃及整個行政管理的合法性和正當(dāng)性。因此，所有重大行政決策都應(yīng)當(dāng)順應(yīng)法治化的發(fā)展趨勢，都要求行政法從決策主體、權(quán)限、程序、內(nèi)容等多個方面對其加以全面規(guī)范，都要通過合法性審查避免法外行政、違法決策。只有明確要求決策權(quán)的取得必須源于法律、運行必須依據(jù)法律、后果必須基于法律，才能避免出現(xiàn)法外決策、隨意決策、非理性決策問題，才能避免決策權(quán)被濫用或者誤用，才能最大限度地降低決策風(fēng)險和避免決策失誤。要求重大行政決策依法而為顯然不是要剝奪、削弱政府的決策權(quán)，而是要建立一系列決策制度來確保政府決策的合情、合理、合法，防止違法決策的出臺。

　　綜觀最近十多年中國的行政法制建設(shè)實踐，強調(diào)重大行政決策過程中的合法性審查，已經(jīng)不再是一種學(xué)界建議和社會呼吁，國務(wù)院出臺的推進依法行政的文件對其提出明確要求。2010年之后出臺的《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》，更是明確地將合法性審查確定為重大行政決策的一個必經(jīng)程序，“重大決策事項應(yīng)當(dāng)在會前交由法制機構(gòu)進行合法性審查，未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的，不能提交會議討論、作出決策�！庇纱丝梢�，國務(wù)院已經(jīng)將合法性審查當(dāng)作保證重大行政決策合法的關(guān)鍵，依靠合法性審查這個必經(jīng)程序建立一道拒絕違法決策的防火墻。

　　目前合法性審查的制度規(guī)定明顯滯后

　　目前，關(guān)于合法性審查的規(guī)定散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件當(dāng)中。但是，相對于建立一套統(tǒng)一的、完善的、剛性的合法性審查機制而言，有關(guān)重大行政決策的現(xiàn)有立法在形式和內(nèi)容兩方面都存在不足，制度供給不足、明顯滯后。

　　一是制度化進程進展緩慢。總體來看，包括合法性審查在內(nèi)的重大行政程序的制度化進度，明顯不適應(yīng)實現(xiàn)科學(xué)民主依法決策的實踐需要。具體而言，國務(wù)院工作部門的制度化進度又明顯落后于地方政府，雖然多數(shù)省級政府都為此出臺了專門的規(guī)章，在《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》的推動下，絕大多數(shù)市縣也都陸續(xù)出臺了專門規(guī)定，有關(guān)重大行政決策的立法與規(guī)范性文件的出臺方興未艾，但遺憾的是，中央各部委有關(guān)重大行政決策程序的規(guī)定一直處于醞釀階段，遲遲不出臺。與此同時，由于目前尚未出臺用以規(guī)范包括合法性審查在內(nèi)的重大行政決策程序的專門性法律或者行政法規(guī)，有關(guān)合法性審查的規(guī)定主要集中在行政機關(guān)制定的用以自我約束的規(guī)范性文件當(dāng)中，相關(guān)規(guī)范存在著位階低、約束力弱、權(quán)威不足等問題，容易被束之高閣、得不到有力執(zhí)行，難以據(jù)此建立健全剛性的合法性審查機制。

　　二是內(nèi)容規(guī)定失之于粗。各地方和各部門的現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定，普遍存在規(guī)定籠統(tǒng)、失之抽象的問題，對由誰審查、審查什么、如何審查、審查結(jié)論如何運用等基本問題未作明確規(guī)定。例如，《衛(wèi)生部工作規(guī)則》只籠統(tǒng)要求，各司局提請部黨組會或部務(wù)會研究決定的重大事項，要進行必要性、可行性和合法性論證�！董h(huán)境保護工作規(guī)則》第13條只規(guī)定各部門、各單位提請環(huán)境保護部討論決定的重大事項，必須符合法律法規(guī)規(guī)定和國家方針政策。

　　三是具體要求不盡一致。由于缺乏一部法律或者行政法規(guī)來加以統(tǒng)率，造成各級各類行政機關(guān)出臺的相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容差之甚遠。例如，有的明確使用“合法性審查”的表述，但有的則使用合法性分析、法律分析、合法性論證、法律審核等表述，如《國務(wù)院國資委工作規(guī)則》規(guī)定，重大決策經(jīng)過研究、咨詢、中介機構(gòu)的論證評估和法律分析。再如，關(guān)于合法性審查意見在決策中的法律效果，也存在著“重要決策參考”、“主要決策依據(jù)”、“重要決策依據(jù)”等不同規(guī)定。

　　四是適用范圍寬窄不一。各地出臺的包括合法性審查在內(nèi)的重大行政決策程序規(guī)定，其調(diào)整對象和適用范圍明顯大小不等。以省級政府出臺的相關(guān)規(guī)定為例，有的省級政府專門出臺的規(guī)章，適用于全省范圍內(nèi)各級各類行政機關(guān)作出的重大行政決策；有的省級政府專門出臺的規(guī)定僅適用于市政府；有的省級政府出臺的專門規(guī)定只適用于省政府，至于省政府部門、市州等則參照該規(guī)定制定自身規(guī)則。由此可見，相對于實現(xiàn)重大行政決策的科學(xué)化、民主化和法治化要求而言，現(xiàn)有的合法性審查規(guī)定存在著散、亂、軟等問題，明顯不適應(yīng)推進依法行政的要求，亟待通過較高位階的立法建構(gòu)一套剛性的合法性審查機制。

　　合法性審查結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為重要決策依據(jù)

　　將合法性審查確定為重大行政決策過程中的一道必經(jīng)程序，要求政府法制工作機構(gòu)能夠把住合法關(guān)，將存在違法違規(guī)問題的決策方案拒于審議門外，那就必然要求政府法制工作機構(gòu)在完成合法性審查工作后作出審查結(jié)論，出具具有一定約束力的合法性審查意見書，否則合法性審查程序就會形同虛設(shè)。綜觀各地方各部門出臺的有關(guān)合法性審查的規(guī)定，只有少數(shù)明確規(guī)定合法性審查意見書的法律約束力，這就不難解釋為什么實踐中許多合法性審查結(jié)論降格成為領(lǐng)導(dǎo)可用可不用的參考意見。鑒此，一方面，立法應(yīng)當(dāng)明確政府法制工作機構(gòu)視不同情況對決策方案提出相應(yīng)的審查意見：建議決策機關(guān)集體討論決定；建議決策機關(guān)集體討論決定但需要修改部分內(nèi)容；因決策方案超越權(quán)限、內(nèi)容違法或者擬定過程違反法定程序等情形，建議決策機關(guān)將決策方案退回承辦單位，待修改后再提交合法性審查。另一方面，立法應(yīng)當(dāng)基于《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》有關(guān)“重大行政決策未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的，不能提交會議討論、作出決策”的要求，明確規(guī)定政府法制機構(gòu)出具的合法性審查意見書是重大行政決策的重要依據(jù)，不得擱置不用。

　�。ㄗ髡邽楸本┐髮W(xué)法學(xué)院軟法研究中心研究人員）