陳景輝

　　當(dāng)案例指導(dǎo)制度本身僅僅是某種構(gòu)想的時(shí)候，理論上的爭議就已經(jīng)出現(xiàn)了。反對(duì)者往往從質(zhì)疑指導(dǎo)性案例的效力入手，并結(jié)合中國實(shí)在法體系的成文法性質(zhì)，來說明它難以與我國的成文法體系保持一致。支持者卻會(huì)強(qiáng)調(diào)案例指導(dǎo)制度具備的諸如能夠彌補(bǔ)實(shí)在法體系之不足、有效拘束法官的自由裁量、節(jié)約司法成本等優(yōu)勢(shì)。不過，無論我們?cè)鯓涌创咐笇?dǎo)制度，“統(tǒng)一法律適用”都將是其最為明顯的優(yōu)點(diǎn)，這是一個(gè)就連該制度的反對(duì)者都無法忽視的優(yōu)點(diǎn)�！度嗣穹ㄔ旱诙䝼�(gè)五年改革綱要（2004－2008）》中更是明確指出：案例指導(dǎo)制度的作用，就在于“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等”。所以，將統(tǒng)一法律適用或者同案同判視為其首要目標(biāo)當(dāng)無疑問。

　　問題在于：僅就這一目標(biāo)而言，依據(jù)案例指導(dǎo)制度制作出來的指導(dǎo)性案例與普通的個(gè)案裁判之間真的存在區(qū)別嗎？換言之，如果個(gè)案裁判與指導(dǎo)性案例的目標(biāo)是一致的，那么案例指導(dǎo)制度就缺乏充足的存在依據(jù)。盡管在事實(shí)上該制度可能正在發(fā)揮著多重功能，但統(tǒng)一法律適用或者同案同判就無法被視為其首要的目標(biāo)，該制度就得尋找新的目標(biāo)并圍繞它進(jìn)行重新的制度設(shè)計(jì)。

　　在人們的直覺當(dāng)中，案件裁判的功能就是為了解決特定當(dāng)事人之間的糾紛。從整體的觀點(diǎn)看，糾紛不僅僅意味著個(gè)別主體之間的權(quán)利沖突問題，而且還應(yīng)當(dāng)被視為個(gè)別化的社會(huì)分裂現(xiàn)象。如果不能有效加以解決，那么糾紛累積之后的最終結(jié)果將是整體性的社會(huì)瓦解。因此任何良好的社會(huì)均需要發(fā)展出一整套糾紛解決機(jī)制，而法律正是這套糾紛解決機(jī)制的最后防線。這表明，如果司法裁判不能最終解決糾紛，就會(huì)為社會(huì)埋下分裂的種子。由此可見，通過糾紛解決進(jìn)而阻止社會(huì)分裂是案件裁判的功能。

　　然而，這并非案件裁判的唯一功能。就實(shí)在法體系而言，無論它是以法條還是判例的方式呈現(xiàn)出來，裁判者在特定問題中適用這套標(biāo)準(zhǔn)的具體舉措，都沒有為這套制度所完全規(guī)定或載明，這既是不可能的，也是不必要的。之所以說是不可能的，是因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)者無法詳盡地推測(cè)出社會(huì)將會(huì)發(fā)生的每個(gè)具體問題的具體情形；之所以說是不必要的，是因?yàn)榧词顾麄冇心芰韺?shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，但是法律體系也將因此變得極為復(fù)雜和冗長。這樣一來，裁判者在具體問題上的判斷就變得無法回避。裁判者的這種判斷，就是法律的具體化過程。在此過程中，裁判者將那個(gè)抽象的或者不太清楚的法律標(biāo)準(zhǔn)給予明確的界定。就此而言，個(gè)案裁判還具備健全和發(fā)展法律體系的功能，而不只是機(jī)械式地簡單適用法律。

　　不過，上述兩個(gè)方面并不是個(gè)案裁判最重要的功能，其最關(guān)鍵的反而應(yīng)當(dāng)是個(gè)案裁判的雙重例示效果。一方面，對(duì)裁判者而言，由于法律的具體化過程中必然伴隨著裁判者個(gè)人的判斷，這個(gè)自由裁量的空間給了裁判者運(yùn)用自身偏好的機(jī)會(huì)，依法裁判的基本原則可能因此而被放棄。為了避免裁判者以自身偏好取代法律上的判斷，在出現(xiàn)判斷余地的時(shí)候，就要求裁判者應(yīng)當(dāng)尊重既有的案件裁判結(jié)果，這在拘束自由裁量的同時(shí)，也體現(xiàn)了裁判者的集體法律共識(shí)。由此而言，任何個(gè)案裁判都必然是面向過去、著眼未來的。另一方面，對(duì)社會(huì)民眾而言，任何的個(gè)案裁判都在將抽象的法律具體化的同時(shí)，向民眾表明了他們未來應(yīng)當(dāng)遵守的具體公共行為準(zhǔn)則是什么、裁判者將如何處理他們可能卷入的同類糾紛，因此個(gè)案裁判給了社會(huì)民眾相應(yīng)的受保護(hù)的合理期待。所以，個(gè)案裁判絕不是發(fā)生在裁判者與當(dāng)事人之間的私人判斷，由于它是用來顯現(xiàn)公共行為的準(zhǔn)則，所以一定是某種程度的公共判斷。如果用一句話來總結(jié)個(gè)案裁判的雙重例示效果，這必然就是同案同判。

　　以上這些討論有助于解釋一個(gè)常見的現(xiàn)象：為什么社會(huì)民眾會(huì)對(duì)他人的案件裁判高度關(guān)注？即使民眾一開始可能只是因?yàn)楂C奇而產(chǎn)生了關(guān)注案件裁判的最初沖動(dòng)，但他們很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)旁觀者和參與者的身份是可以輕易倒轉(zhuǎn)的，“觀察者”的中立姿態(tài)無法始終保持，他們隨之也就有了發(fā)表意見和看法的基本理由。這是因?yàn)椋簜�(gè)案裁判兼具解決糾紛、明晰法律以及指明行為標(biāo)準(zhǔn)的三重功能，尤其是后一功能能給予社會(huì)公眾身臨其境、感同身受的自我代入，這使得其有強(qiáng)烈意愿針對(duì)特定爭議案件的裁判發(fā)表意見、激烈批評(píng)那些明顯不公的案件裁判。

　　一旦認(rèn)識(shí)到個(gè)案裁判所肩負(fù)的三重功能，那么案例指導(dǎo)制度似乎就找到了充足的存在基礎(chǔ)，在支持者看來，案例指導(dǎo)制度正是以制度化的方式強(qiáng)調(diào)了個(gè)案裁判的后兩項(xiàng)功能。然而，真實(shí)的情形可能未必如此，理由至少有三個(gè)：

　　首先，上述功能是每一個(gè)案件裁判均需要發(fā)揮的，而不只是依據(jù)該制度被制作出來的指導(dǎo)性案例所單獨(dú)擁有的。如果無論是否被制作為指導(dǎo)性案例，個(gè)案裁判的功能都沒有變化，那么案例指導(dǎo)制度在理論上就是冗余的。一個(gè)可能的反駁理由是，在案例指導(dǎo)制度的初步實(shí)踐時(shí)期，指導(dǎo)性案例公布過少才會(huì)出現(xiàn)這樣的缺陷，一旦指導(dǎo)性案例豐富到每個(gè)具體的法律領(lǐng)域，那么就形同每一個(gè)案件裁判所發(fā)揮的功能了。但是這仍然是不對(duì)等的回應(yīng)，即使情形果真如此，冗余論的批評(píng)仍然沒有回應(yīng)，因?yàn)椴豢赡軐⒚恳粋�(gè)案件裁判均制作成指導(dǎo)性案例。

　　其次，案例指導(dǎo)制度還將會(huì)導(dǎo)致法律僵化的問題。司法實(shí)踐證明：越滿足拘束自由裁量的要求，法律僵化的可能性就越大；法體系越有彈性、越不僵化，法律的可預(yù)測(cè)性就越低。裁判理論的重要問題之一，就在于如何平衡這兩者之間的關(guān)系，任何只做單方面追求的做法，都顯得過分簡單粗暴。案例指導(dǎo)制度的全面展開，在將未來可能的糾紛嚴(yán)格受制于過去生效判決的做法，在拘束自由裁量、實(shí)現(xiàn)法律可預(yù)測(cè)性的同時(shí)，勢(shì)必導(dǎo)致法體系逐漸趨于僵化，最終將會(huì)喪失有效因應(yīng)社會(huì)變化的可能。

　　最后，以制度化的方式將未來的案件系于過去判決的案例指導(dǎo)制度，還存在著嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)。在未有該制度的時(shí)候，由于個(gè)案裁判所肩負(fù)的三重功能，要求處理未來糾紛的裁判者需要考慮既有的生效判決，所以理論上通常將個(gè)案裁判視為非正式的法律淵源。非正式法源的定位表明，既有的個(gè)案裁判通常并不扮演案件裁判的理由和根據(jù)，只有當(dāng)不存在正式法律淵源的時(shí)候，裁判者才“可以”將生效的判決當(dāng)作裁判的依據(jù)。然而，一旦以制度化的方式要求“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”（《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第7條），或者要求“嚴(yán)格參照指導(dǎo)性案例審理好類似案件”（《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》），那么指導(dǎo)性案例實(shí)際上扮演的就是正式法律淵源的角色。然而，問題在于，在規(guī)定了我國正式法律淵源具體類型的《立法法》這個(gè)憲法性文件中，并未給案例指導(dǎo)制度以存在的空間。所以，案例指導(dǎo)制度存在著違憲的可能性。

　　如果用一句話來總結(jié)：案例指導(dǎo)制度的設(shè)計(jì)者，可能過分重視了同案同判這個(gè)價(jià)值，而忽視了與司法裁判相關(guān)的其他重要價(jià)值——依法裁判、司法公正、司法的公開性，等等。僅以司法公正為例，雖然同案同判多數(shù)情況之下有助于司法公正，但有時(shí)候最公正的裁判反而是應(yīng)當(dāng)背離過去既有判決的。

　　（作者單位：中國政法大學(xué)法學(xué)院）