胡云騰

　　案例是由法院的生效裁判累積而成的司法資源，對(duì)于完善立法、發(fā)展理論和指導(dǎo)司法具有重要價(jià)值。我國(guó)法院歷來(lái)重視通過(guò)案例總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，指導(dǎo)審判工作。改革開(kāi)放以來(lái)，隨著法律法規(guī)的日益增多，案件糾紛層出不窮，各級(jí)法院、有關(guān)部門(mén)和專(zhuān)家學(xué)者編選的案例不斷涌現(xiàn)，這些案例對(duì)于促進(jìn)立法和指導(dǎo)司法，宣傳法治精神和豐富教學(xué)科研活動(dòng)發(fā)揮了重要作用。與此同時(shí)，案例的編選和發(fā)布也出現(xiàn)了魚(yú)龍混雜、權(quán)威性不高、效力不明等問(wèn)題，急需建立統(tǒng)一的、具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度。

　　2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（下稱(chēng)《規(guī)定》），對(duì)指導(dǎo)性案例的編選條件、編選程序、指導(dǎo)價(jià)值和參照適用等作了原則規(guī)定。截止到2013年9月，最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)并公開(kāi)發(fā)布了4批16個(gè)指導(dǎo)性案例。另外，最高人民法院正在對(duì)《規(guī)定》出臺(tái)之前《最高人民法院公報(bào)》刊登的案例逐一進(jìn)行甄別，凡符合指導(dǎo)性案例條件的，提請(qǐng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)后，將按照指導(dǎo)性案例重新發(fā)布。

　　案例指導(dǎo)制度建立以來(lái)，社會(huì)各界總體上是肯定和支持的，但也存在發(fā)布數(shù)量不多、為人所知甚少、社會(huì)影響不大等問(wèn)題。筆者擬從實(shí)踐的角度談幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)。

　　關(guān)于指導(dǎo)性案例與其他案例的區(qū)別

　　最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，是解釋法律的一種方式，也是法律適用的一種方式，還是指導(dǎo)全國(guó)法院工作的重要方式。因而，根據(jù)《規(guī)定》的要求而發(fā)布的指導(dǎo)性案例，不僅不同于以往任何單位和部門(mén)發(fā)布的案例，也與最高人民法院以往發(fā)布或刊發(fā)的各類(lèi)案例不同。

　　一是名稱(chēng)不同。指導(dǎo)性案例是規(guī)范用語(yǔ)，只有符合《規(guī)定》要求并按照《規(guī)定》程序發(fā)布的案例才能稱(chēng)之為指導(dǎo)性案例。

　　二是編選的程序不同。指導(dǎo)性案例通過(guò)原審人民法院逐級(jí)向最高人民法院推薦，由最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室編選。入選的案例須征求最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭及專(zhuān)家學(xué)者的意見(jiàn)，提請(qǐng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，并以“法例”的文號(hào)發(fā)布。高級(jí)人民法院可以發(fā)布具有典型或者指導(dǎo)意義的“參考性案例”，但不得稱(chēng)之為“指導(dǎo)案例”或者“指導(dǎo)性案例”，且不得在裁判文書(shū)中引用。另外，中基層人民法院，也可以編選典型案例材料供法官學(xué)習(xí)研究借鑒，原則上不得發(fā)布參考性案例。

　　三是指導(dǎo)效力不同。指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點(diǎn)，是從指導(dǎo)性案例中抽象出來(lái)并指導(dǎo)類(lèi)似案件審判的裁判規(guī)則，全國(guó)法院在審判類(lèi)似案件時(shí)都應(yīng)當(dāng)參照，同時(shí)可以作為裁判文書(shū)的說(shuō)理依據(jù)加以引用。而其他案例均沒(méi)有這樣的效力，也不得在裁判文書(shū)中加以引用。

　　關(guān)于法官審判案件時(shí)如何參照指導(dǎo)性案例

　　如何參照好指導(dǎo)性案例，要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

　　一要準(zhǔn)確把握指導(dǎo)性案例中“裁判要點(diǎn)”所歸納的裁判規(guī)則，不得超越裁判要點(diǎn)的指導(dǎo)范圍借題發(fā)揮。這是我國(guó)案例指導(dǎo)制度與英美法系國(guó)家實(shí)行的判例制度的重大區(qū)別。在實(shí)行判例制度的國(guó)家，一個(gè)裁判文書(shū)一經(jīng)公布就可能成為判例，而且整個(gè)裁判文書(shū)都是判例，判例中的裁判規(guī)則不是法院確定的，而是法官、律師、當(dāng)事人或?qū)＜覍W(xué)者，從判例中研究、分析、發(fā)揮出來(lái)的。所以，判例的裁判規(guī)則或者指導(dǎo)要點(diǎn)，不是法院限定的，而是社會(huì)發(fā)掘的。我國(guó)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)即指導(dǎo)要點(diǎn)，則是最高人民法院審判委員會(huì)確定的，任何法院或個(gè)人都不得超越或者突破最高人民法院確定的裁判要點(diǎn)。這主要是出于保持解釋和適用法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性的需要。

　　二要切實(shí)把握準(zhǔn)“類(lèi)似案件”。指導(dǎo)性案例只有在審理類(lèi)似案件時(shí)才可以參照�！邦�(lèi)似案件”不僅指案情類(lèi)似，更重要的是指爭(zhēng)議焦點(diǎn)類(lèi)似。例如，根據(jù)刑法第347條的規(guī)定，運(yùn)輸毒品與販賣(mài)毒品的定罪量刑適用相同的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但這兩種行為的社會(huì)危害性差別很大，行為人獲取非法利益的差別也極大。所以在司法實(shí)踐中，對(duì)運(yùn)輸毒品定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)特別是判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，要高于販賣(mài)毒品罪的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例涉及的是運(yùn)輸毒品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，審理販賣(mài)毒品案件時(shí)就不得參照運(yùn)輸毒品罪的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑。

　　三要參照指導(dǎo)性案例確定的裁判規(guī)則或者價(jià)值精神。所謂參照，不是參照指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)果，而是參照其精神實(shí)質(zhì)。參照也不同于引用，只要類(lèi)似案件的裁判符合指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)和價(jià)值精神，不必非在裁判文書(shū)中引用某個(gè)指導(dǎo)性案例不可。但是，如果當(dāng)事人或者律師在訴訟活動(dòng)中明確要求法院參照某個(gè)指導(dǎo)性案例，那么，法官在裁判文書(shū)的說(shuō)理中就必須回應(yīng)是否應(yīng)當(dāng)參照這個(gè)指導(dǎo)性案例，并且要說(shuō)明參照或者不參照的理由。

　　關(guān)于案例指導(dǎo)制度面臨的挑戰(zhàn)問(wèn)題

　　案例指導(dǎo)制度實(shí)施以來(lái)，雖然取得了一定成績(jī)，但總體上看，這項(xiàng)工作開(kāi)展得尚不理想，面臨的實(shí)際問(wèn)題和挑戰(zhàn)主要包括：

　　一是指導(dǎo)性案例與司法解釋的關(guān)系問(wèn)題。指導(dǎo)性案例不是司法解釋?zhuān)@是大家一致的看法。但是，指導(dǎo)性案例中的裁判規(guī)則畢竟是對(duì)法律的一種解釋?zhuān)�，�?duì)于哪些問(wèn)題由司法解釋解決，哪些問(wèn)題由指導(dǎo)性案例解決，目前還沒(méi)有明確的界限。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例對(duì)法律的解釋可以多突破一點(diǎn)，體現(xiàn)司法能動(dòng)和探索的精神，國(guó)外的判例也是這樣做的。

　　二是指導(dǎo)性案例的把握尺度問(wèn)題。指導(dǎo)性案例必須是有爭(zhēng)議的案例，但多大爭(zhēng)議尺度的案例能夠作為指導(dǎo)性案例，尚沒(méi)有形成明確的標(biāo)準(zhǔn)。目前看，最高人民法院通過(guò)的指導(dǎo)性案例，主要以穩(wěn)妥為主，對(duì)法律基本沒(méi)有突破，所以也有人戲稱(chēng)為“啞炮”。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例應(yīng)選擇社會(huì)各界關(guān)注的案例，發(fā)布后讓公民從中獲得認(rèn)識(shí)和體會(huì)，爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)大一些，影響應(yīng)當(dāng)大一些。

　　三是指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用如何理解。下級(jí)法院最關(guān)心的是指導(dǎo)性案例能否作為裁判依據(jù)，以及應(yīng)當(dāng)參照但法官?zèng)]有參照的情況下，是否可以引起撤銷(xiāo)原判甚至改判等。筆者認(rèn)為，由于指導(dǎo)性案例是適用法律最恰當(dāng)?shù)陌咐�，違背指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)的裁判，必然違背指導(dǎo)性案例所適用的法律，因此，有可能導(dǎo)致撤銷(xiāo)原判甚至改判。

　　四是最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例多一點(diǎn)好還是少一點(diǎn)好的問(wèn)題。就目前而言，多數(shù)人認(rèn)為數(shù)量偏少，筆者也持同樣看法。我認(rèn)為，由于指導(dǎo)性案例的針對(duì)性較強(qiáng)，且發(fā)布程序相對(duì)簡(jiǎn)單，因此最高人民法院每年發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其數(shù)量至少不應(yīng)低于司法解釋的數(shù)量。

　　（作者單位：最高人民法院研究室）