張建偉

　　例、案例和判例

　　我國舊時(shí)有著以成文法為主導(dǎo)、判例為補(bǔ)充的傳統(tǒng)。判例的主要功能是補(bǔ)充制定法的不足，使制定法具體化。在一些朝代，判例由朝廷修訂、編纂、公布，成為官方辦案的準(zhǔn)則。楊鴻烈先生曾云：我國古代“律文之外，尚有許多的‘例’；而‘例’之效力抑且往往高于律文……譬如嘉慶《續(xù)修大清會(huì)典》卷四十一所云：‘凡引律必求全引其本文，例亦如之，有例則置其律；例有新者則置其故者；律與例無正條者得比而科焉，’便即一面承認(rèn)科比之原則，一面承認(rèn)例之效力高于律文”。

　　民國法律之外，也有例。北京大理院和國民政府最高法院的判例曾一度具有約束全國法院的效力，成為法律的重要淵源之一。當(dāng)時(shí)有學(xué)者指出：“如判例、解釋、條理、條約等，雖屬不成文法，在我國現(xiàn)時(shí)法律尚未完備之際，或足以彌補(bǔ)刑事訴訟法所不備，或足以限制刑事訴訟法之適用，直接、間接，自皆足為刑事訴訟法之淵源也�！辈贿^，后來的判例只是相對(duì)判例而非絕對(duì)判例，下級(jí)法院不必絕對(duì)遵守。

　　中華人民共和國成立后，在成文法典不完備時(shí)期，司法審判主要依據(jù)民事、刑事等方面的政策進(jìn)行。1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會(huì)議都強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級(jí)法院比照援引。改革開放以來，我國制定了大量法律，為了彌補(bǔ)成文法之不足，最高人民法院于1985年創(chuàng)設(shè)《最高人民法院公報(bào)》，刊登涉及刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政等各個(gè)方面案例，將之作為“最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具”。此外，最高人民法院從1991年開始組織法官和法學(xué)者編輯出版《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》。但這些案例沒有法律約束力，這也就說明中國目前并無法源意義上的判例。

　　判例亦即先例，在英美法系國家，指的是“法庭作出的被引用為裁決同類事實(shí)的權(quán)威的判決或者決定……普通法是‘由先例到先例不斷擴(kuò)大’而發(fā)展起來的。原初的先例是產(chǎn)生和適用一項(xiàng)新規(guī)則的判例；宣告的先例僅僅是適用已經(jīng)存在了的法律規(guī)則的判例。權(quán)威判例是有約束力、必須被遵循的判例；有說服力的先例是不必被遵循、但值得考慮的判例”。

　　結(jié)合上述定義，可以發(fā)現(xiàn)，我國迄今為止公布的案例，除了1985年7月18日最高人民法院發(fā)布的破壞軍婚罪的四則案例外，并不是權(quán)威意義上的判例。而且，該四則案例，實(shí)際上是最高人民法院發(fā)布案例時(shí)作為說明的通知（即《印發(fā)〈關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個(gè)案例〉的通知》）——通知屬于司法解釋的一種形式——賦予了這四則案例以約束力，而并非這些案例本身固有。

　　指導(dǎo)性案例的功能定位和實(shí)際約束力

　　對(duì)于是否應(yīng)在我國司法中確立判例制度，學(xué)術(shù)界目前存在較大分歧：贊成者提出，建立判例制度，首先要承認(rèn)判例是法的淵源，而且還應(yīng)賦予某些判例以拘束力。反對(duì)者認(rèn)為判例在我國審判實(shí)際中應(yīng)限于指導(dǎo)性作用，其理由是，我國的制定法體制基于立法權(quán)與司法權(quán)的嚴(yán)明劃分，法院不應(yīng)代行立法功能，而且，賦予指導(dǎo)性案例以拘束力將會(huì)導(dǎo)致法律適用的僵化，束縛法官在適用法律中的積極作用，況且判例卷帙浩繁、高深莫測(cè)，也非一般人所能掌握。

　　應(yīng)當(dāng)說，案例指導(dǎo)制度是對(duì)學(xué)術(shù)界討論的實(shí)踐性回應(yīng)。就已頒布的文件看，最高人民法院和最高人民檢察院均將指導(dǎo)性案例的功能定位為“指導(dǎo)”，以“指導(dǎo)”一詞定位“案例”的作用，是向真正的判例制度試探著邁出的一小步。

　　案例指導(dǎo)制度強(qiáng)調(diào)案例的指導(dǎo)性而非約束性，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

　　其一，案例既非法律，也非司法解釋，對(duì)于同類案件不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，不能替代法律條文本身，只是在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上樹立起正確適用法律的“樣板”。

　　其二，否定法官造法功能。我國司法實(shí)務(wù)工作者和法學(xué)者大多認(rèn)同約翰·亨利·梅利曼在《大陸法系》一書中的觀點(diǎn)：“法官只能在其嚴(yán)格的審判權(quán)限內(nèi)解釋和適用這些‘法律’，它們的理論上的假設(shè)是：無論法官遇到什么案件，他都能從現(xiàn)存的法律規(guī)范中找到可適用的法律規(guī)定，無論這些規(guī)定是來自于法律、法規(guī)或具有法律意義的習(xí)慣。法官在審判案件時(shí)不得把法學(xué)家的論著或先前的司法判例作為法律加以引用�！�

　　其三，就具體案件作出處理，并不試圖通過一個(gè)“案例”創(chuàng)立一項(xiàng)法律原則或者規(guī)則。

　　其四，指導(dǎo)性案例的功能：為了使相同或者相近的案情有相同或者相近的裁判或者處理。其方法乃是以某一判例為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)正在處理的案件事實(shí)與作為該判例的判決基礎(chǔ)的事實(shí)相似時(shí)，則在處理上（主要是量刑）也保持一致。

　　但值得注意的是，盡管“案例指導(dǎo)制度”強(qiáng)調(diào)“案例”不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，但并不意味著它們?cè)谒痉▽?shí)踐中不會(huì)發(fā)揮事實(shí)上的約束力。發(fā)布這些指導(dǎo)性“案例”的最高人民法院、最高人民檢察院顯然傾向于不允許不同的裁判或者處理結(jié)果娩出，違背指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判的法院、檢察院之上級(jí)法院、檢察院有可能因未予參照指導(dǎo)性案例而撤銷原判或者推翻原處理決定。由此形成的約束力，為隱含的約束力。

　　法律解釋權(quán)下放與判例制度的前景

　　我國的司法人員遇到法律上稍顯曖昧、需要解釋的問題，往往依靠上級(jí)司法機(jī)關(guān)給出明確說法，特別是最高人民法院和最高人民檢察院作出的司法解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋屬于理性立法模式，地方某一級(jí)法院、檢察院的司法人員在遇到法律規(guī)定不明確的情形時(shí)，由其所在法院、檢察院層報(bào)到最高人民法院、最高人民檢察院。需要書面解釋的，最高人民法院、最高人民檢察院經(jīng)過研究，擬出批復(fù)，征求相關(guān)機(jī)關(guān)意見后以自己名義或者與相關(guān)機(jī)關(guān)聯(lián)合下發(fā)書面解釋。這種過程與立法相似。正式法律解釋權(quán)過分收縮（只由最高司法機(jī)關(guān)解釋）和理性立法的解釋模式，使我國司法活動(dòng)的判例難以發(fā)達(dá)起來。

　　法律的解釋是否應(yīng)局限于理性立法模式？法官應(yīng)否具有解釋法律的權(quán)力？許多國家對(duì)此持肯定態(tài)度。當(dāng)然，這種解釋不是隨意和專斷的，解釋是否成立，可以通過當(dāng)事人的上訴（在我國還包括檢察院的抗訴）而提請(qǐng)上級(jí)法院進(jìn)行審查，甚至最高人民法院就此作出裁決。筆者認(rèn)為，由法官解釋法律比理性立法模式要靈活得多。試想，如果法官各自對(duì)自己承審的案件涉及的法律適用問題進(jìn)行解釋，當(dāng)這種解釋產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)由上級(jí)法院通過事實(shí)審、法律審進(jìn)行裁判，維持該解釋或者重新作出解釋，則判例將由此形成，許多案件不必層報(bào)最高人民法院，提高了司法效率。

　　是故，我國判例的實(shí)質(zhì)問題，不在于通過判例對(duì)法官的判斷嚴(yán)加約束，恰恰相反，應(yīng)當(dāng)破除對(duì)法官在適用法律上的羈絆，通過訴訟機(jī)制本身和法律價(jià)值理念來解決所謂司法中“合法的不公”等問題。要建立判例制度，應(yīng)當(dāng)從法律解釋權(quán)下放給法官開始，而不是從加強(qiáng)對(duì)法官的羈束開始。

　　筆者認(rèn)為，在我國建立判例制度，有以下三條路徑可供選擇：

　　其一，公布案例以供借鑒。“案例”只具有指導(dǎo)意義，沒有約束力。

　　其二，賦予判例以解釋法律的功能，使其成為具有約束力的司法解釋的一種形式。下級(jí)法院的法官直接根據(jù)自己對(duì)法律的誠摯的理解作出判決，增設(shè)法律審，由上級(jí)法院——特別是最高法院——就具體案件作出裁決，該判例與司法解釋一樣可以成為法律淵源（但該解釋只能澄清法律不明確的內(nèi)容，不能代行立法功能）。

　　其三，確立判例法制度。法官不僅解釋法律的內(nèi)涵，而且可以通過判例創(chuàng)制新的法律原則和一般性規(guī)則（即法官造法）。

　　上述三條路徑，第二條也許最佳。第一條路徑難以取得實(shí)效，而第三條路徑可能形成司法專橫。因此，第二條路徑應(yīng)當(dāng)成為我國判例制度的前景。

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