時建中 趙和平畫

　　微軟收購諾基亞手機業(yè)務(wù)對中國相關(guān)市場將會產(chǎn)生什么影響，近期以來，國內(nèi)外的業(yè)界、學(xué)界對這一收購案的關(guān)注再次升溫。

　　微軟收購諾基亞只限于移動智能設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)，不包括相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。收購?fù)瓿芍�，諾基亞保留智能設(shè)備及網(wǎng)絡(luò)專利組合，數(shù)量高達(dá)3萬多件，無疑仍是一個“專利巨人”�；谶@種特殊的交易安排，諾基亞不再從事手機生產(chǎn)業(yè)務(wù)，不再受制于相關(guān)專利交叉許可的制衡，事實上變成一個專利收費機構(gòu)。業(yè)界因此擔(dān)心諾基亞或許由“專利巨人”蛻變成一個“專利流氓”。

　　如果回顧一下近年發(fā)生的另外一個與愛立信有關(guān)的案例，我們就更容易理解業(yè)界對諾基亞的擔(dān)心。2011年通信巨頭愛立信宣布將其原有的手機終端業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給日本索尼公司，交易完成后馬上重組知識產(chǎn)權(quán)運營部門，并公開宣稱聚焦專利的貨幣化運營。在之后的兩年中，愛立信通過訴訟、專利分包以及扶持“專利流氓”公司等方式，直接或間接向終端制造廠商攫取高額的專利收入。為此，愛立信正在被其他國家反壟斷機構(gòu)調(diào)查。例如，印度公平競爭委員會在2013年11月啟動對愛立信壟斷行為的調(diào)查。愛立信案可謂前車之鑒。

　　移動智能終端業(yè)務(wù)的競爭，從消費者角度分析，表現(xiàn)為移動智能終端設(shè)備的競爭。然而，如果沒有系統(tǒng)和技術(shù)的支持，終端設(shè)備對于消費者沒有任何使用價值�？梢�，移動智能終端的設(shè)備、系統(tǒng)和技術(shù)三者不可分離。智能設(shè)備是技術(shù)的載體，設(shè)備的競爭力取決于技術(shù)的競爭力。因此，移動智能終端業(yè)務(wù)的競爭，同時涉及三個相關(guān)市場的競爭關(guān)系：移動智能終端設(shè)備市場、技術(shù)市場、系統(tǒng)市場。

　　本次收購交易之前，盡管微軟持有的ActiveSync專利技術(shù)和有關(guān)安卓操作系統(tǒng)內(nèi)核的專利技術(shù)，都是安卓操作系統(tǒng)必不可少的。但是，由于其他手機制造商是微軟向市場推廣WP系統(tǒng)的唯一渠道，微軟出于推廣WP系統(tǒng)的考慮，在向安卓手機制造商收取專利許可費時，尚有忌憚。本次收購交易完成之后，微軟也是手機制造商，與其他手機制造商之間的關(guān)系變得復(fù)雜起來：既有基于技術(shù)及專利許可建立起來的交易關(guān)系，又有同為手機制造商的競爭關(guān)系。無論是出于競爭的動力還是壓力，微軟一旦提高與安卓系統(tǒng)相關(guān)專利的許可費，安卓系統(tǒng)手機制造商的成本勢必增加。而且，微軟持有的事實標(biāo)準(zhǔn)必要專利不受FRAND原則制約，是鉗制安卓系統(tǒng)手機制造商的另一利器。

　　本次收購交易之前，作為手機制造商，諾基亞受制于專利交叉許可的制衡，其標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費受到市場競爭機制的約束。然而，本次收購交易完成之后，諾基亞不再生產(chǎn)手機，不再受專利交叉許可制衡，其標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費已無市場機制的約束。諾基亞只要提高專利許可費，就能提升微軟競爭對手的成本，損害相關(guān)市場的競爭。更為糟糕的情形是，如果諾基亞向微軟的競爭者收取更高的專利許可費，相關(guān)市場的競爭和消費者將面臨更大的損害。

　　可見，微軟和諾基亞此次精心設(shè)計的收購交易若能成功，這兩家公司可以各取所需，當(dāng)然皆大歡喜。然而，安卓手機制造商則可能需要面對來自微軟和諾基亞的雙重擠壓。

　　我國既是全球最大的手機生產(chǎn)國，又是全球最大的手機消費國。工信部電信研究院發(fā)布的《移動互聯(lián)網(wǎng)白皮書（2013）》顯示，全球銷售的75%的手機在我國生產(chǎn)，安卓手機在國產(chǎn)智能手機中的比例已經(jīng)占到97.7%。如果這次交易得以順利實現(xiàn)，那么，我國手機企業(yè)對微軟和諾基亞的專利依賴，將惡化為競爭的劣勢，將被迫向微軟和諾基亞支付遠(yuǎn)高于過去的專利許可費，且無力應(yīng)對這兩家公司可能實施的各種反競爭行為。這無疑將對我國手機生產(chǎn)企業(yè)的競爭力產(chǎn)生重大且深遠(yuǎn)的不利影響。無論是微軟還是諾基亞，只要提升專利許可費，就將使利潤空間本來就狹小的我國手機生產(chǎn)企業(yè)面臨更加艱難的處境，它們最終只能選擇退出市場或者將該成本轉(zhuǎn)嫁給智能手機消費者。前者將危害市場競爭，后者則直接損害消費者的利益。

　　與此形成鮮明對比，在歐美地區(qū)，安卓手機生產(chǎn)企業(yè)及其市場份額遠(yuǎn)低于我國。因此，該交易對于歐美相關(guān)產(chǎn)業(yè)、企業(yè)和消費者的消極影響也遠(yuǎn)低于我國。這才是美國和歐盟相繼無條件批準(zhǔn)這筆交易的主要原因。盡管對于自身影響有限，但是，對于該交易完成之后諾基亞可能實施的限制競爭行為，歐盟委員會依然表達(dá)了自己的擔(dān)憂，明確表示會對此保持警覺和密切關(guān)注。

　　我國的反壟斷執(zhí)法體制和機制不同于歐美等國家和地區(qū)。我國三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)尚未形成跨部門協(xié)作執(zhí)法機制，缺乏事先預(yù)防和事后制裁有效聯(lián)動的機制，合力預(yù)防、查處、糾正和威懾壟斷行為具有一定的難度。而且，我國尚未出臺制止濫用知識產(chǎn)權(quán)實施壟斷行為的配套法規(guī)。此外，無論是事后制裁還是事后救濟，都有相當(dāng)?shù)臏笮�，�?zhí)法成本和救濟成本都會影響到救濟效果。這些都將成為有效遏制壟斷行為不容忽視的障礙。

　　綜上所述，微軟收購諾基亞移動智能終端產(chǎn)品和服務(wù)部門，對于我國相關(guān)市場至少“可能具有排除、限制競爭效果”，我國反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)在對該收購交易進行反壟斷法審查時給予審慎評估，預(yù)判微軟和諾基亞兩家公司有可能實施的濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為。有必要特別指出的是，諾基亞不僅是收購交易的當(dāng)事方，而且是收購所影響的三個市場的當(dāng)事方。不僅如此，正是基于這一收購交易，使得諾基亞有了濫用其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的可能。因此，對微軟和諾基亞均應(yīng)附加適當(dāng)?shù)南拗菩詶l件，最大程度地減少該交易完成后對于我國相關(guān)市場競爭的不利影響。

　　（作者系中國政法大學(xué)教授）