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　　張翔　第八屆全國十大杰出青年法學家(2017),首屆北京市高等學校青年教學名師獎(2017),第二屆“首都十大杰出青年法學家”(2016),第五屆錢端升法學研究成果獎專著類三等獎(2014),萬人計劃第一批青年拔尖人才(2013),中國法學會第二屆中國法學優(yōu)秀成果獎論文類一等獎(2011),中國法學會第四屆中青年憲法學者優(yōu)秀科研成果獎一等獎(2006),中國憲法學研究會秘書長、常務理事,中國人民大學法學院教授、博士生導師

　　最初接觸《我國現(xiàn)行憲法的誕生》是2000年。因為準備第二年考北大的博士,就把肖蔚云老師的書和論文都找來看。除了這本,還有肖老師與魏定仁、陳寶音老師合著的《憲法學概論》。這本書出版已久,早已買不到,只好復印了一本看。后來考上了肖老師博士,第一次去藍旗營他家里談話,我說這本書我沒有,肖老師起身走到里屋,拿出來一本送給了我。但我想讓肖老師簽個名,他卻拒絕了。

　　說實話,當時讀這本書完全是為了備考。那時候北大考博的憲法題經(jīng)常會考某些法律條文或者某項制度的具體內容及其理解,被認為很“死”,知道就知道,不知道就不知道,沒有什么理論發(fā)揮的余地。肖老師閱卷手也很緊,每年能及格的人都不多。我那年考了70多分,算高的,也是拜讀這本書所賜。這本書的內容就是介紹82憲法起草時各個條文是怎么來的,為什么這么寫。好好讀了,對考試大有裨益。

　　但除此原因外,這本書最初并沒有對我產(chǎn)生更多的影響,這與我當時喜歡宏大理論和欽慕外國學說有關。總覺得中國憲法距離理想圖景甚遠,因而描述規(guī)范條文來源的著作似乎也沒有多高大上。這本書的寫作風格也非常平實,3部分的標題不過是“1982年憲法誕生的過程”“修改憲法過程中討論的主要問題”“修改憲法中對序言和條文的具體討論”,并沒有年輕人喜歡的華麗詞藻和玄妙論述。基于這樣的認識,肖老師送我的那薄薄一冊,多數(shù)時間也只是在書架上靜靜躺著。

　　真正認識到這本書的價值是后來的事。在我逐步認識到法釋義學是法學的根本,認識到法學的核心工作是對本國現(xiàn)行有效法律規(guī)范的解釋和體系化之后,這種在構成憲法規(guī)范的歷史解釋中重要基礎的文獻,才重新回到我的視野之中。書中許多當年看來平淡無奇的內容,突然變得極富啟發(fā)。

　　舉例來說,82憲法第3條第1款規(guī)定了我國的國家機構“實行民主集中制的原則”,但其規(guī)范內涵到底是什么,學理上的理解一直非常簡單而混亂,根本不足讓“民主集中制”構成對國家機構設置、國家權力配置的有效規(guī)范。我在研究這個問題找不到頭緒的時候,肖老師的記述突然為我打開了一扇門。他說:“關于國家機構的活動原則,前幾部憲法寫的都是‘一律實行民主集中制’,這次修改為‘實行民主集中制的原則’。主要是覺得‘一律’二字太絕對化,而行政機關實行的是首長負責制,雖然也是在集體討論的基礎上首長有最后決定權,也是民主集中制原則的體現(xiàn),但又不同于國家權力機關實行的民主集中制形式,而是有自己的特點。憲法的寫法則比較合適,說明‘原則上’國家機關都實行民主集中制,但具體的形式還可以有所不同(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第103-104頁)�！�

　　肖老師對這一重大規(guī)范變遷的闡釋,啟發(fā)我作出了這樣的論述:“這個變化意味著:民主集中制從一個沒有例外的、齊一化的絕對原則,變成了一個存在多種可能性的、具有開放性的相對原則�！�…不同的國家機關可以有不同組織方式和工作方式,而這種差異實際上來自于其各自功能上的差異”。從這一點開始,我結合對82憲法起草當時對于“集中”與“分散”問題的討論,82憲法中對國家權力配置的具體考量,并參考國外分權學說中的“功能適當”等原理,提出現(xiàn)行憲法的民主集中制原則蘊含了一種全新的、功能主義的權力配置原理。而這一原理對于我們處理當下國家機構的相關爭議具有直接的規(guī)范意義(完整論證參見拙作《我國國家權力配置原則的功能主義解釋》,《中外法學》2018年第2期)。

　　我在寫作的時候感慨:如此重要的變化,在肖老師之后似乎再未有人注意到(至少就我所見的文獻而言)。我們這些后學晚輩,如果不去重視這些文獻,又哪里談得上法釋義學的基本作業(yè)呢?

　　類似的例子還有很多,例如,當我們討論“財產(chǎn)權的社會義務”時,我們會在《我國現(xiàn)行憲法的誕生》一書中發(fā)現(xiàn),憲法第10條第5款規(guī)定“合理地使用土地”也蘊含了這一原理。而且,饒有趣味的是,這一規(guī)定是在憲法通過的前兩天,有人給全國人大主席團打電報建議的,并且還參考了外國憲法的規(guī)定(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第115-116頁)；當我們討論外國人的基本權利主體地位時,可以參考當年關于“庇護權”應放在哪一章的討論(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第52-53頁)；當我們討論法院和檢察院向人大報告工作制度的存廢(也包括新設立的監(jiān)察委的工作報告問題)時,可以參考82憲法只規(guī)定法院、檢察院向人大及其常委會“負責”,而沒有寫“并報告工作”的考慮(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第192頁)；當我們談論國家對公民基本權利的義務時,可以發(fā)現(xiàn)82憲法對于某些基本權利不再規(guī)定相應的“物質保障”背后的原理的悄然變化(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第11頁)。如果我們真的是要依據(jù)《中華人民共和國憲法》“不折不扣貫徹以憲法為核心的依憲治國、依憲執(zhí)政”(習近平語),恐怕無論是理論界還是實務界的人士,都應該好好讀讀這本書。

　　《我國現(xiàn)行憲法的誕生》一書對于理解1982年憲法的意義,當然遠不止于這些尋枝摘葉的細節(jié)。肖蔚云老師在第一章中概括了1982年憲法起草的特點,包括:“領導的意見和群眾的意見相結合”“理論和實際相結合”“原則性和靈活性相結合”“力求穩(wěn)定和確認改革相結合”“本國經(jīng)驗和外國經(jīng)驗相結合”。從宏觀的視角中我們可以體會當時人們對于憲法的理解,甚至當時的政風民情。讀這本書的過程中,一個非常深刻的印象是:“否定文革”構成了82憲法共識基礎。肖老師在這本書的第一頁就指出:“1982年憲法既總結了正面的經(jīng)驗,又總結了反面經(jīng)驗,特別是‘文化大革命’的反面經(jīng)驗”。在“理論和實際相結合”部分,他指出:“憲法密切聯(lián)系’文化大革命’中任意吵架和抓人的非法行為,增寫了保護人身自由不受侵犯、住宅不受侵犯、人格尊嚴不受侵犯等條款”(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第12頁)。在“本國經(jīng)驗和外國經(jīng)驗相結合”部分,他又寫道:“在一定意義上,反面的教訓比正面的經(jīng)驗更重要,因為它更深刻、更有意義、更不易遺忘。在修改憲法中,許多的規(guī)定都是由于總結了‘文化大革命’的反面教訓而制定的,如發(fā)揚社會主義民主,健全社會主義法制,加強人民代表大會制度,保障民族自治地方的自治機關的權利,保障公民的民主權利和人身自由等,沒有‘文化大革命’這一沉痛的嚴重的教訓,1982年憲法不可能作出許多較好較完備的規(guī)定,有的問題甚至不可能想到(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第22-23頁)�！�

　　盡管如此,1982年憲法在序言的歷史敘述部分并沒有直接提及“文化大革命”。按照一些人的意見,“文化大革命”的字樣可以不在憲法中出現(xiàn),但“文化大革命”的深刻教訓一定要寫。這在憲法中的體現(xiàn),就是在序言第七段寫了中國所取得的各種成就“是中國共產(chǎn)黨領導中國各族人民……堅持真理,修正錯誤,戰(zhàn)勝許多艱難險阻而取得的�！边@個“錯誤”主要指的就是“文化大革命”�！啊�文化大革命’在憲法中并不是沒有寫,而是整個憲法都貫穿了’文化大革命’的經(jīng)驗教訓,憲法是在全面、系統(tǒng)地總結’文化大革命’的經(jīng)驗教訓基礎上產(chǎn)生的《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第94頁)。”

　　德國聯(lián)邦憲法法院在一個判決中,稱《聯(lián)邦德國基本法》是1933-1945年納粹暴政的“對立方案”,這一點構成理解基本法的前提。從肖老師的記述來看,現(xiàn)行的1982年憲法何嘗不是文革浩劫的對立方案?當下的全面深化改革中,強調“不走封閉僵化的老路”也是對現(xiàn)行憲法這一重要精神的重新闡釋。1982年憲法第5條寫“社會主義法制”,這一條是過去的幾部憲法所沒有的�！霸趹椃ㄓ懻撨^程中,全國各地有許多意見指出,一定要重視加強社會主義法制,防止像‘文化大革命’當中類似事件的發(fā)生,防止野心家鉆我國法制還不夠健全的空子”(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第108頁),我們當下所進行的中國特色社會主義法治建設,是從反思文革教訓開始的。不忘初心,方得始終。新時代每個法治事業(yè)的參與者都應該不忘歷史教訓,理解現(xiàn)行憲法之所由來。

　　《我國現(xiàn)行憲法的誕生》一書出版于1986年,一直沒有再版,而肖蔚云老師也已于2005年仙逝。人琴俱渺,賞音闃然。在我這個弟子看來,在強調“依憲治國”的時代,這本書的價值應該被再認識。構建中國哲學社會科學話語體系,不能數(shù)典忘祖,不能忽視這些奠基性的重要著作。2017年,中國憲法學的另一位奠基人吳家麟教授去世,中國法學會憲法學研究會在年會期間召開追思會悼念。與會者達成共識:像吳家麟先生主編的《憲法學》等中國憲法學的奠基之作,應該再版以饗后學。薪盡火傳,慎終追遠,我們的事業(yè)才能生生不息。作為肖蔚云老師的弟子,我希望能在未來促成這本書的再版。如果還能為這本書做點注釋導讀工作,那更是無上榮光。