菲律賓和中國(guó)都是1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（《公約》）的締約國(guó)。菲律賓依據(jù)《公約》某些條款啟動(dòng)了針對(duì)中國(guó)的仲裁程序。這一仲裁程序涉及南海許多島礁的法律地位問(wèn)題，以及在發(fā)生于南海的一些事件中中國(guó)有關(guān)行為的合法性問(wèn)題。2015年10月29日，仲裁庭發(fā)布了一份裁決，認(rèn)定其有權(quán)對(duì)菲律賓的約一半訴求進(jìn)行裁判，同時(shí)表示其余訴求的管轄權(quán)問(wèn)題與實(shí)體問(wèn)題密切相關(guān)。所以，仲裁庭沒(méi)有否定對(duì)菲律賓任何訴求的管轄權(quán)。有關(guān)實(shí)體問(wèn)題的裁決將處理這些訴求，并可能將于近期作出。

　　仲裁甫始，中國(guó)即明確表示其“不接受、不參與菲律賓提起的……仲裁”。

　　有人批評(píng)中國(guó)的這一立場(chǎng)，認(rèn)為《公約》規(guī)定締約國(guó)可以單方面向法院或法庭（包括仲裁庭）提交有關(guān)《公約》解釋或適用的案件，而中國(guó)作為《公約》締約國(guó)，也要受到這些規(guī)定的約束。

　　但正如下文所述，事實(shí)上中國(guó)的立場(chǎng)完全符合國(guó)際法。雖然仲裁庭的裁決并未否認(rèn)這一合法性，但卻僅部分地考慮了中國(guó)的立場(chǎng)。

　　中國(guó)的立場(chǎng)包括兩項(xiàng)不同的聲明。一是中國(guó)“不接受”仲裁，二是中國(guó)將“不參與”程序。仲裁庭于2015年作出的裁決較為詳細(xì)地考察了中國(guó)的“不參與”立場(chǎng)，但對(duì)中國(guó)的“不接受”（或“拒絕”）立場(chǎng)則草率處置。

　　“不接受”可以被視作一項(xiàng)政治聲明，強(qiáng)調(diào)菲律賓提起仲裁的行為與多項(xiàng)支持友好談判的聲明、宣言和協(xié)議不符。

　　中國(guó)“不接受”仲裁的立場(chǎng)當(dāng)然包含了這一政治意涵。但這種“不接受”同時(shí)也具有特定的法律意義。它傳達(dá)出一條信息，正如中國(guó)于2014年12月發(fā)布的立場(chǎng)文件所表示的，“菲律賓單方面提起仲裁，是在濫用《公約》規(guī)定的強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序”。

　　仲裁庭未能認(rèn)真考察“不參與”仲裁與“不接受”仲裁的不同。仲裁庭只是簡(jiǎn)單地表示，中國(guó)的說(shuō)法“提請(qǐng)注意”了《公約》第300條或第294條。仲裁庭得出這些條款與本案不相關(guān)的正確結(jié)論，但沒(méi)有作出進(jìn)一步分析。

　　鑒于菲律賓訴求的目的明顯在于繞開(kāi)《公約》對(duì)強(qiáng)制管轄權(quán)作出的限制，仲裁庭本應(yīng)在最初階段就仔細(xì)審查有關(guān)濫用法律程序的問(wèn)題。

　　遺憾的是，仲裁庭并未認(rèn)真考察中國(guó)“不接受”仲裁與“不參與”仲裁的不同。這樣做本可使仲裁庭認(rèn)真討論“不接受”仲裁這一本案的一般性問(wèn)題，“不接受”仲裁是中國(guó)最為堅(jiān)持的立場(chǎng)，這是本案的一般性問(wèn)題，同時(shí)也解釋了中國(guó)為何“不參與”仲裁程序。認(rèn)真審查這一立場(chǎng)，無(wú)論其結(jié)果如何，對(duì)確保平衡對(duì)待當(dāng)事方都是必不可少的。

　　中國(guó)不參與仲裁程序引起了特別關(guān)注，學(xué)者熱議是否存在出庭的義務(wù)，或者相反，是否存在不出庭的權(quán)利。

　　《國(guó)際法院規(guī)約》以及《公約》附件六和附件七都沒(méi)有提及出庭的義務(wù)。與《國(guó)際法院規(guī)約》和《國(guó)際海洋法法庭規(guī)約》相應(yīng)條款類(lèi)似，適用于如本案這樣的仲裁的《公約》附件七第9條規(guī)定：

　　“如爭(zhēng)端一方不出庭或?qū)Π讣贿M(jìn)行辯護(hù)，他方可請(qǐng)求仲裁法庭繼續(xù)進(jìn)行程序并作出裁決。爭(zhēng)端一方缺席或不對(duì)案件進(jìn)行辯護(hù)，應(yīng)不妨礙程序的進(jìn)行。仲裁法庭在作出裁決前，必須不但查明對(duì)該爭(zhēng)端確有管轄權(quán)，更要查明所提要求在事實(shí)上和法律上均確有根據(jù)。”

　　基于這一條款及其他類(lèi)似規(guī)定，在國(guó)際性法院或法庭不出庭的后果是，通過(guò)允許案件繼續(xù)進(jìn)行以及避免損害任何一方的利益，來(lái)平衡當(dāng)事方的立場(chǎng)�？梢哉f(shuō)，不出庭僅僅是一種根據(jù)相關(guān)條款可產(chǎn)生特定后果的可能性，是不應(yīng)對(duì)其作出任何價(jià)值判斷的事實(shí)。在我看來(lái)，在法律意義上，爭(zhēng)端一方有權(quán)不出庭，其行使這一權(quán)利是根據(jù)其所知悉的按照適用條款規(guī)定將產(chǎn)生的正面或負(fù)面后果，而遵循一條完全合法的程序行動(dòng)路徑。

　　無(wú)論是國(guó)際性法院和法庭以往的判決，還是南海仲裁案2015年裁決，都沒(méi)有關(guān)于不出庭的合法性的負(fù)面評(píng)論。在這一問(wèn)題上，以往司法實(shí)踐最多只是出現(xiàn)“遺憾”的說(shuō)法或希請(qǐng)（當(dāng)事方）考慮與法院進(jìn)行合作的“義務(wù)”。

　　這一點(diǎn)在《公約》附件七仲裁（即南海仲裁案所適用的程序）的唯一一個(gè)不出庭案例中也不例外。這就是由荷蘭向俄羅斯提起的“北極日出號(hào)”案。在這一案件中，俄羅斯決定不參與程序。

　　在由國(guó)際海洋法法庭處理的“北極日出號(hào)”案臨時(shí)措施階段，兩位法官?gòu)?qiáng)烈批評(píng)了俄羅斯不出庭的決定。在一份單獨(dú)意見(jiàn)書(shū)中，他們表示“不出庭與《公約》第十五部分項(xiàng)下的爭(zhēng)端解決體系的目的和宗旨相悖”，并說(shuō)道：

　　“司法程序建立在當(dāng)事方之間的法律交鋒以及雙方與有關(guān)國(guó)際性法院或法庭進(jìn)行合作的基礎(chǔ)之上。不出庭會(huì)破壞這一進(jìn)程。”

　　然而，這些觀點(diǎn)并未在國(guó)際海洋法法庭于2013年作出的臨時(shí)措施令中得到附和。也就是說(shuō)，法庭否認(rèn)了存在出庭義務(wù)的觀點(diǎn)，同時(shí)接受了存在不參與的權(quán)利的觀點(diǎn)，或者至少可以說(shuō)，“不參與”是一個(gè)不應(yīng)對(duì)其加以價(jià)值判斷的事實(shí)，而《國(guó)際海洋法法庭規(guī)約》已經(jīng)規(guī)定了這一事實(shí)導(dǎo)致的特定后果。

　　特別值得注意的是，盡管前述兩位法官中有一位如今在南海仲裁案中擔(dān)任仲裁員，而且菲律賓律師在庭審申辯中提請(qǐng)仲裁庭注意該仲裁員此前的立場(chǎng)，但裁決中既沒(méi)有提及該仲裁員以往作為法官時(shí)在其單獨(dú)意見(jiàn)書(shū)中所持的立場(chǎng)，也沒(méi)有提及其單獨(dú)意見(jiàn)的觀點(diǎn)。這似乎表明，仲裁庭不但否認(rèn)了存在出庭義務(wù)的觀點(diǎn)，而且認(rèn)可了中國(guó)的立場(chǎng)，即不出庭是一項(xiàng)權(quán)利，或至少是一個(gè)不應(yīng)對(duì)其加以價(jià)值判斷的事實(shí)情況。

　　在形式層面上，中國(guó)的不出庭被視為一項(xiàng)權(quán)利。仲裁庭對(duì)中國(guó)的態(tài)度給予了尊重，甚至沒(méi)有像一些學(xué)術(shù)文章或者前述某位仲裁庭成員的意見(jiàn)那樣，對(duì)不出庭是否違背了當(dāng)事方的義務(wù)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行過(guò)多的討論。從案件一開(kāi)始，仲裁庭就盡其所能平等地對(duì)待當(dāng)事方，并分析所有有關(guān)問(wèn)題以查明其確有管轄權(quán)。然而，仲裁庭試圖猜測(cè)中國(guó)可能持有的立場(chǎng)，并且不斷鼓勵(lì)菲律賓就仲裁庭感興趣的問(wèn)題作出進(jìn)一步說(shuō)明，這可能將中國(guó)置于非常不利的境地。（作者為米蘭大學(xué)榮譽(yù)教授、國(guó)際海洋法法庭前法官、國(guó)際公法高級(jí)顧問(wèn)。本文系應(yīng)中國(guó)政府邀請(qǐng)所撰寫(xiě)研究報(bào)告中某節(jié)內(nèi)容的概要。）