從“只做不說(shuō)”到再成熱點(diǎn)

　　劉涌案引發(fā)的質(zhì)疑，讓熱衷于參與專家論證的專家感到壓力。在最高法院對(duì)該案提審改判之后，某大學(xué)舉行了一次學(xué)術(shù)研討會(huì)，筆者當(dāng)時(shí)在場(chǎng)，有學(xué)生“質(zhì)問(wèn)”在場(chǎng)的參與論證的法學(xué)教授:“參與論證收沒(méi)收錢?如果收了錢，交沒(méi)交稅?”弄得教授很尷尬。

　　這之后，“只做不說(shuō)”成為一些法學(xué)專家的行為準(zhǔn)則。2013年9月27日《中國(guó)青年報(bào)》刊發(fā)《圈內(nèi)人講述法律專家論證會(huì)內(nèi)幕:收誰(shuí)錢就替誰(shuí)說(shuō)話》，其中提到由于專家論證會(huì)越來(lái)越受到輿論的批評(píng)，很多專家都學(xué)乖了，他們都會(huì)在論證書(shū)后注明，未經(jīng)到會(huì)專家的書(shū)面許可，論證意見(jiàn)書(shū)不許向媒體提供，不得公開(kāi)發(fā)布，只用于提供給辦案單位或有關(guān)負(fù)責(zé)人等�！八麄冎饕�是怕引起公共輿論對(duì)他們的批判”。

　　但也有“保密”工作做得不好的。2013年，備受社會(huì)關(guān)注的李某某強(qiáng)奸案，李家曾組織了12人的專家組對(duì)案件進(jìn)行了論證，12名專家名單全被媒體披露。該案一審判決后，一審法院——北京市海淀區(qū)法院有關(guān)人士與網(wǎng)友進(jìn)行交流，有網(wǎng)友提到12人專家組的論證，問(wèn)“法院置之不理，為什么?”法院作了這樣的解釋:“可以明確的是，上述12位專家均沒(méi)有參加庭審，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第469條之規(guī)定，查閱、摘抄、復(fù)制的未成年人刑事案件的案卷材料，不得公開(kāi)和傳播。上述專家是根據(jù)什么樣的材料得出的質(zhì)疑和結(jié)論，我們不得而知。我們認(rèn)為上述專家的論證是片面的，結(jié)論也是一般公民對(duì)案件的個(gè)人意見(jiàn)�！�

　　如果不是因?yàn)槊锨趪?guó)論文事件，專家論證被“舊話重提”，它將繼續(xù)在“只做不說(shuō)”的“低調(diào)”中運(yùn)行。但論文事件讓爭(zhēng)論再起。上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)李學(xué)堯發(fā)表于《法律與社會(huì)科學(xué)》第13卷第1輯上的文章，并非為這場(chǎng)爭(zhēng)論所寫(xiě)，但因?yàn)樯婕盃?zhēng)論的問(wèn)題，被轉(zhuǎn)載到自媒體，被稱為“穿越式評(píng)論”。文中談到大學(xué)教授兼職律師業(yè)務(wù)和專家意見(jiàn)書(shū)，“大學(xué)教師兼職律師業(yè)務(wù)，以及接受某方當(dāng)事人報(bào)酬而撰寫(xiě)專家意見(jiàn)書(shū)，很容易遭遇倫理性爭(zhēng)議。但很有意思的是，中國(guó)的法學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題保持了心照不宣的沉默……對(duì)于利用自己在學(xué)界的聲望來(lái)兼職律師業(yè)務(wù)、出具專家意見(jiàn)書(shū)的學(xué)者而言，如果是免費(fèi)代理，而不是接受當(dāng)事人的豐厚報(bào)酬;有社會(huì)責(zé)任感、理智地提出批評(píng)，而不是一方面鼓吹憲政法治，抨擊權(quán)貴，引起民眾聲聲喝彩，另一方面，很隨意地在別人起草好的專家意見(jiàn)書(shū)上簽字，會(huì)不會(huì)顯得更加可愛(ài)呢?”

　　包括該文在內(nèi)的諸多質(zhì)疑，讓邱興隆教授“拍案而起”。

　　論證只是請(qǐng)求人與應(yīng)求人之間的事兒?jiǎn)?

　　面對(duì)質(zhì)疑，為專家論證會(huì)辯護(hù)的聲音也不少，其中邱興隆教授《你看一下，會(huì)死人啊——就專家論證說(shuō)幾句》一文，“辯護(hù)”最全面，影響也最大。筆者的分析。也以它為“樣本”。

　　盡管我很少參與就案件組織的專家論證，但我經(jīng)常就自己以律師身份代理的案件請(qǐng)求專家論證。因此，關(guān)于專家論證，我還是有所發(fā)言權(quán)。

　　專家論證，無(wú)論是有償?shù)倪�是無(wú)償?shù)�，均是發(fā)生在請(qǐng)求人與應(yīng)求人之間的事�？v然是應(yīng)求者出具了法律意見(jiàn)書(shū)，也充其量是一家之言，與通常所謂學(xué)理解釋一般，不具有任何約束力。沒(méi)有哪個(gè)專家，至少是我不知道有哪個(gè)專家，會(huì)因?yàn)槟闶欠ü俚珱](méi)有接受專家意見(jiàn)而對(duì)你說(shuō)三道四。相應(yīng)地，你作為法官有何必要與資格對(duì)別人出具的專家意見(jiàn)甚至對(duì)出具專家意見(jiàn)的別人冷嘲熱諷?

　　在邱教授看來(lái)，專家論證會(huì)，是發(fā)生在請(qǐng)求人和應(yīng)求人之間的事兒。如果專家論證會(huì)沒(méi)有起一點(diǎn)作用，對(duì)案件結(jié)果沒(méi)有產(chǎn)生一點(diǎn)影響，從客觀結(jié)果看，這判斷是對(duì)的。但是，如果專家論證會(huì)對(duì)于結(jié)果起到一定作用，那么，它就不再僅僅是雙方的事。一旦起作用方式并不正當(dāng)，從小了說(shuō)，直接影響了對(duì)方當(dāng)事人權(quán)益;往大了說(shuō)，司法受到干擾，每個(gè)人都是受害者。這正是“局外人”關(guān)注這一話題的原因。

　　接下來(lái)需要考量的是，這種發(fā)生作用的方式是否正當(dāng)?

　　司法人員有權(quán)不看專家論證書(shū)嗎?

　　專家論證現(xiàn)象長(zhǎng)期存在的原因何在?盡管不排除少數(shù)情況下，請(qǐng)求者是想狐假虎威，借專家意見(jiàn)給司法機(jī)關(guān)加壓，但在大量情況下，至少是就我作為論證的請(qǐng)求人而言，主要是因?yàn)榘盖橐呻y，尤其在法律適用上存在重大分歧，而需聽(tīng)取專家意見(jiàn)。法官也好，律師也罷，有誰(shuí)敢說(shuō)自己對(duì)任何法律都理解得那么準(zhǔn)確，因而對(duì)每個(gè)案件均把握得那么精準(zhǔn)而不存在疑惑?既然如此，就法律適應(yīng)與案件處理而求教于方家，方家們應(yīng)求而發(fā)表各自意見(jiàn)，又有何值得責(zé)難乃至冷嘲熱諷之處?

　　邱教授談到兩種情況:一種請(qǐng)求者想狐假虎威，借專家意見(jiàn)給司法機(jī)關(guān)加壓，另一種情況是，案情疑難，需聽(tīng)取專家意見(jiàn)。在他看來(lái)，第二種情況下，專家論證是正當(dāng)?shù)摹?

　　對(duì)于專家意見(jiàn)，部分司法人員持歡迎態(tài)度。微博博主“@轉(zhuǎn)型中的程曉璐”說(shuō):“本人作為一名昔日的檢察官，曾經(jīng)不止一次收到過(guò)辯方的專家意見(jiàn)書(shū)或作為控方組織開(kāi)展專家論證，因?yàn)橛行┌讣�的確在法律適用方面存在難點(diǎn)和爭(zhēng)議，直接關(guān)系到入罪與否。所以，這時(shí)候兼聽(tīng)則明，通過(guò)專家討論和進(jìn)行法理辨析，可以啟發(fā)拓展辦案思路，審慎拿捏處理意見(jiàn)。這時(shí)，法律專家意見(jiàn)不僅重要而且非常必要。”2013年10月30日的《人民法院報(bào)》也披露，2003年，浙江省高級(jí)人民法院研究室針對(duì)“專家法律意見(jiàn)書(shū)對(duì)審判工作的影響”所做調(diào)研發(fā)現(xiàn)，80%的法官表示對(duì)專家法律意見(jiàn)書(shū)會(huì)“閱讀并重視專家的意見(jiàn)”。

　　不少司法人員是讀著出具意見(jiàn)書(shū)的專家們書(shū)成長(zhǎng)起來(lái)的，對(duì)偶像的崇拜決定了多數(shù)人多多少少會(huì)受意見(jiàn)書(shū)影響。也正因如此，以下的問(wèn)題才尤須考量:接受一方請(qǐng)托，在不掌握全面事實(shí)情況下作出的論證，能保證公正嗎?如果答案是否定的，那么，司法人員該受其影響嗎?

　　在對(duì)專家論證意見(jiàn)書(shū)訴訟性質(zhì)的判斷上，我同意何兵的判斷:“它什么都不是!它就是案外人——法學(xué)家也是案外人——對(duì)司法獨(dú)立審判的干涉!”如此，如果司法人員認(rèn)為自己有足夠定力，可以保證不受不當(dāng)干擾，看下無(wú)妨;因?yàn)樗�“什么也不是”而�?duì)其置之不理，也無(wú)可指責(zé)�！澳憧匆幌拢瑫�(huì)死人啊”的指責(zé)，有些霸道了。

　　除了司法人員看不看，還有一個(gè)問(wèn)題需要考量:專家意見(jiàn)該以怎樣的形式提交法庭?“至少是就我作為論證的請(qǐng)求人而言，主要是因?yàn)榘盖橐呻y，尤其在法律適用上存在重大分歧，而需聽(tīng)取專家意見(jiàn)”，不少人像邱教授一樣，以此論證求教專家的正當(dāng)性。然而，如果論證的目的只是聽(tīng)取專家意見(jiàn)，那么，求教的結(jié)果可以也應(yīng)該通過(guò)代理人口頭或書(shū)面表達(dá)，反映在其辯護(hù)過(guò)程中，而不是以專家名義提交法庭。以專家名義提交，以“勢(shì)”壓人的意味很強(qiáng)。

　　為何對(duì)有償須格外警惕

　　當(dāng)然，本人會(huì)自愿象征性地自律師費(fèi)中略致酬勞。不過(guò)，我沒(méi)有義務(wù)告訴你，這種象征性的酬勞是多少，但可以告訴你，與你說(shuō)的10萬(wàn)大洋有著天淵之別!再說(shuō)了，如果我覺(jué)得值，我付出了10萬(wàn)大洋，又有何不妥?專家們?cè)诟冻鋈绱藙趧?dòng)后收了我自愿付出的這10萬(wàn)大洋，又有何問(wèn)心有愧的?

　　這是邱興隆教授針對(duì)有償?shù)霓q解。對(duì)部分專家來(lái)說(shuō)，參與論證會(huì)收入極其可觀。中青報(bào)《圈內(nèi)人講述法律專家論證會(huì)內(nèi)幕:收誰(shuí)錢就替誰(shuí)說(shuō)話》披露，“現(xiàn)在有一部分權(quán)威專家，可能每個(gè)星期都有一兩次論證會(huì)要參加，不一定每次都去，但會(huì)收錢簽字。一年下來(lái)可能簽名100多份，收入上百萬(wàn)元”。收入高低不是有償正當(dāng)與否的根據(jù)，但高收入下的操守卻需要觀察。

　　“自律師費(fèi)中略致酬勞”，這是邱興隆律師的做法。而據(jù)筆者了解，多數(shù)論證會(huì)費(fèi)用并不來(lái)自律師費(fèi)，而是當(dāng)事人再掏腰包(除非律師費(fèi)中明確包含了這部分內(nèi)容)。

　　“如果我覺(jué)得值，我付出了10萬(wàn)大洋，又有何不妥?”這種說(shuō)法固然不錯(cuò)，但錢是當(dāng)事人掏的，如果最終論證結(jié)論和他的訴求相反，這筆錢無(wú)疑相當(dāng)于打了水漂�！笆照l(shuí)錢就替誰(shuí)說(shuō)話”或許有夸張成分，現(xiàn)實(shí)中不乏有操守的法律專家，但這確實(shí)是相對(duì)普遍的現(xiàn)象�！芭紶栆矔�(huì)有一些專家有不同意見(jiàn)，但因?yàn)槭樟隋X，最終還是要說(shuō)兩句對(duì)申請(qǐng)人有利的話，那些不利的話就不寫(xiě)在意見(jiàn)書(shū)里了。個(gè)別專家實(shí)在不認(rèn)同其他人的意見(jiàn)，但他收了錢也要簽個(gè)名”，中青報(bào)的表述，讓人不踏實(shí)。所以，在論證會(huì)該不該有償?shù)膯?wèn)題上，公眾關(guān)注的并不是該不該收錢，而是收錢可能對(duì)論證結(jié)果乃至對(duì)最終判決產(chǎn)生怎樣的影響。

　　針對(duì)邱教授的文章，提出不少商榷意見(jiàn)，但對(duì)邱教授的一個(gè)判斷，筆者卻極其認(rèn)可:“對(duì)專家論證現(xiàn)象雖然褒貶不一，但其長(zhǎng)期存在，而且必將繼續(xù)存在。”也正是因?yàn)檫@樣的原因，在依法治國(guó)的今天，如何更好發(fā)揮其正面效應(yīng)，避免其可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，就是我們應(yīng)該思考和完善的。這有賴于學(xué)者的操守，也有賴于制度的完善。