在中國(guó)，為檢驗(yàn)一位兒子的孝心，人們大多會(huì)問(wèn)這樣一個(gè)問(wèn)題：如果母親和媳婦同時(shí)落水，是先救媳婦還是先救媽?zhuān)看鸢钙鋵?shí)早就隱含在問(wèn)題之中：如果你膽敢說(shuō)先救媳婦，馬上會(huì)招來(lái)譏諷和嘲笑——不孝之子。

　　不過(guò)在生活中，上述問(wèn)題更多帶有戲謔和玩笑的成分，提問(wèn)者和答問(wèn)者都不會(huì)認(rèn)真對(duì)待它，這不僅因?yàn)閱?wèn)題情境在現(xiàn)實(shí)中很少發(fā)生，而且它也無(wú)從檢驗(yàn)一個(gè)兒子是否真的有孝心。有趣的是，今年的司法考試刑法卷卻鄭重地將這一問(wèn)題作為考題，而命題者顯然是認(rèn)真的。要知道，這是國(guó)家級(jí)司法考試，它考察的是考生對(duì)于國(guó)家法律的掌握程度，命題者顯然不會(huì)拿司法考試開(kāi)玩笑。

　　今年司法考試刑法卷第52題是一道多項(xiàng)選擇題，其內(nèi)容是“關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的？”其給出的C選項(xiàng)是：“甲在火災(zāi)之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無(wú)排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪�！痹谒痉ú抗嫉拇鸢钢�，C項(xiàng)是正確的，也就是說(shuō)女友和媽同時(shí)遇險(xiǎn)，只能救出一人的時(shí)候，國(guó)家要求你先救媽。有法律人士對(duì)司法部給出的答案進(jìn)行了注解和說(shuō)明：甲對(duì)女友只有道義上而沒(méi)有法律上的救助義務(wù)，所以如果先救其母，女友死亡的，不構(gòu)成犯罪；反之如果先救女友而母親死亡的，構(gòu)成不作為犯罪。

　　司考答案和法律人士的注解從法律邏輯上是對(duì)的，而且也符合中國(guó)人的道德傳統(tǒng)——百善孝為先。作為一個(gè)男人，如果在母親和女友同時(shí)遇險(xiǎn)時(shí)，先救女友而不救母，不僅被視為不孝，而且會(huì)招來(lái)“重色輕母”的指責(zé)。然而，如果“救母而不救女友”確為法律的本意，對(duì)這種法律，筆者感受到的是其所透出的寒意與冷酷。生命的價(jià)值是相等的，在面對(duì)災(zāi)難時(shí)，社會(huì)共同體成員應(yīng)當(dāng)平等擁有死的危險(xiǎn)和生的機(jī)會(huì)。如果法律將生命分出等差高下，在發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，有人注定被犧牲，不管這種法律有多么堂皇的理由，其蘊(yùn)含的價(jià)值觀都是值得質(zhì)疑的：難道親情的價(jià)值一定高于人道的價(jià)值？

　　幸好“母親與女友遇險(xiǎn)，先救誰(shuí)”只是一個(gè)假設(shè)性的問(wèn)題，不用過(guò)多去操心。但現(xiàn)實(shí)中如果真的發(fā)生此類(lèi)情境，理性和人道的選擇應(yīng)當(dāng)是：其一，盡可能兩個(gè)都救。其二，如果受制于客觀條件只能救一個(gè)，救誰(shuí)不救誰(shuí)恐難完全依據(jù)法律，還要考慮施救的可能性。顯然應(yīng)根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)情況和條件，先救最有利于施救、最可能被成功救助的人。其三，如果兩者的施救條件相等，當(dāng)事人可隨自己的意志而選擇，即使先救女友而不救母親，雖然道德上有虧（有悖人子的本分和德行），也不至于構(gòu)成犯罪。須知，大多數(shù)情況下，法律的標(biāo)準(zhǔn)是低于道德的，二者不能混同。

　　此外，在危險(xiǎn)情境下，且不說(shuō)先救誰(shuí)，救或不救還要考慮期待可能性問(wèn)題。如果行為人考慮到自己的生命危險(xiǎn)，放棄施救（既不救母，也不救女友），雖然道德上嚴(yán)重有虧，但也不構(gòu)成犯罪，因?yàn)榉刹荒軓?qiáng)迫一個(gè)人冒生命危險(xiǎn)去救助別人。

　　就司考答案而言，僅僅說(shuō)“救女友而不救母”構(gòu)成不作為犯罪還是不夠的。人們要問(wèn)的是，構(gòu)成何罪？故意殺人還是遺棄？有法律人士認(rèn)為，此種行為構(gòu)成遺棄罪，理由是行為人違背了對(duì)于其母的贍養(yǎng)（法律表述為“扶養(yǎng)”）義務(wù)。然而，贍養(yǎng)（扶養(yǎng)）義務(wù)是否包含救助被害人生命的義務(wù)，大有疑問(wèn)。另外，應(yīng)救、能救而不救，性質(zhì)上形同故意殺人，將其評(píng)價(jià)為遺棄是不妥當(dāng)?shù)�，因�(yàn)橐话愣裕z棄行為并不直接危及被害人生命，故其罪質(zhì)、刑罰與故意殺人相比要輕得多。但是，如果將“不救母”的行為評(píng)價(jià)為（不作為）故意殺人，同樣也有疑問(wèn)。在一般性不作為故意殺人罪中，被害人的生命危險(xiǎn)是由行為人一手制造的，也是行為人可以掌控的（如不給飯吃，讓其餓死；有病不給醫(yī)治，任其死亡等）。而在“見(jiàn)危不救母”的情形中，危險(xiǎn)并非來(lái)自行為人，也非行為人可以掌控的（行為人自身也面臨危險(xiǎn)），是否構(gòu)成不作為故意殺人罪，值得探究。（作者系國(guó)家檢察官學(xué)院副教授）