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著名學者楊鴻烈在《袁枚評傳》中指出:“數(shù)學與法學,可說是有清一代科學方法的總源頭。清代最大多數(shù)的漢學家不是深懂得勾股開方,就是擅長刑律。數(shù)學之為科學方法,可毋庸多說;而法律的本身最是講究條理的明晰,而在審判案件應(yīng)用它的時候,又最注重搜集及調(diào)查證據(jù)”。過去學術(shù)界論述乾嘉考據(jù)學時往往也會提及這些學者在歷算學、音律學等方面的貢獻,但卻很少將法律實踐、法學研究與乾嘉考據(jù)學聯(lián)系起來考察。實際上,法學中證據(jù)法規(guī)則與歷史學中的考據(jù)法則存在極其相似的“底層語法規(guī)則”,故中國自古以來即有“治史如斷獄”之說。孟德斯鳩亦主張,“我們應(yīng)當用法律去闡明歷史,用歷史去闡明法律”。
起源:史、法同源
據(jù)學者王宏治《試論中國古代史學與法學同源》一文的研究,學術(shù)起源于巫史,這是在世界各大文明古國的歷史上具有共性的規(guī)律。兩者最初渾然不分,隨著社會的發(fā)展分工才逐漸明確!拔住睂W⒂诓纷;顒,是鬼神文化的代表:“史”則偏重記載人們重要的日常社會活動,掌握規(guī)范人們活動的制度,成為制度文化的代表。如果說殷商時代是巫史并重,那么到西周時,史官的地位就已經(jīng)超過了巫祝,史官文化與最高統(tǒng)治者的直接利益緊密結(jié)合,成為主導文化,而巫祝文化則遭到官方排斥,逐漸淡化,進入民間。
人們今天所說的“歷史”在古代僅稱為“史”,“歷”指的是“歷法”。據(jù)《說文解字》:“史,記事者也。從又持中。中,正也!庇郑傅氖鞘;中,本來指的是古代的簿書,即竹簡、牘、版之類的書寫材料。江永在《周禮疑義舉要》中說:“凡官府簿書謂之中,故諸官言治中、受中,及小司寇‘斷庶民獄訟之中’,皆謂簿書,猶今之案卷!币虼,中亦即史冊、檔案、案卷,或者就是記載法律的文書。所謂“中,正也”,是后人對史的理解,要求歷史應(yīng)當公正、真實、合乎正義,而這也正是對法律的要求。歐陽修說:“伏以史者,國家之典法也。自君臣善惡功過,與其百事之廢置,可以垂勸誡、示后世者,皆得直書而不隱。故自前世有國者,莫不以史職為重!睔W陽修將史等同于典法,這一觀點實際上是古代學者的共識!吨芏Y·春官·大史》載:“大史掌建邦之六典,以逆邦國之治;掌法以逆官府之治;掌則以逆都鄙之治!薄抖Y記·月令》又云:“乃命大史守典奉法!钡浼戳洌ㄖ钢蔚、教典、禮典、政典、刑典、事典),法為八法(指官屬、官職、官聯(lián)、官常、官成、官法、官刑、官計)。當時,國家的法律是作為檔案掌管在史官手中的,史官從某種程度上講,就是從事立法活動的官員。而有關(guān)法律的學問也成為史官文化的重要組成部分。中國古代的所有學問幾乎都淵源于史官文化,經(jīng)學、史學與法學的分袂乃在魏晉南北朝時期,而在圖書分類領(lǐng)域,史學與法學始終密切相關(guān),法典與法學著作一直是列于“史部”。這既說明法學與史學同源,也說明史學是法學之源。雖然史官地位從上古三代到西漢,經(jīng)歷了由尊而卑的演變,職責范圍也呈現(xiàn)出逐漸縮小的趨勢,但官修正史始終是中國傳統(tǒng)史學中的主干與主線。以直筆實錄、褒貶善惡、明斷是非為職志的史官意識與史論自覺,從晉董狐、齊太史、左丘明、孔子到兩司馬,一脈相承,視修史如鞫獄、作論如斷案。春秋筆法,肅于刑律。一字之褒,榮于華袞;一字之貶,嚴于斧鉞。正是這樣,秦漢以降,“《春秋》大義”成為綱常名教的同義語,《春秋》決獄的司法活動史不絕書,而后世也長期存有一種“史權(quán)”的觀念!笆分疄槁,貴公而明,直而斷,實而審”。在以史為法的意識支配下,手握史筆者明正邪,別善惡,操斧鉞權(quán),褒貶百代,恰如韋安石所慨嘆,“世人不知史官權(quán)重宰相,宰相但能制生人,史官兼制生死,古之圣君賢臣所以畏懼者也!
基礎(chǔ):歷史事實與客觀事實,法律事實與客觀事實
我們通常所謂“歷史”有兩方面的含義:一是歷史學家書寫的歷史,一是作為客觀事實而存在的歷史本身。用雷海宗先生的話來說,就是一指“絕對”的歷史,一指“相對”的歷史。史學界有一名言:“求真則真無定指,責實則實無盡止”。在歷史學中,所謂“歷史事實”,是與“客觀事實”相對稱而言的,它是包含主觀成分的。和歷史學一樣,法學中亦有“法律事實”與“客觀事實”的區(qū)分。美國文化人類學家吉爾茲曾經(jīng)說過:“法律事實并不是自然生成的,而是人為造成的,……它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來,總是社會的產(chǎn)物”。由于時間的一維性和不可逆轉(zhuǎn)性,案件事實發(fā)生的同時就永久性地不可逆轉(zhuǎn)地消逝于歷史長河,留下來的只是其對相關(guān)事物的影響,所以有學者云:在訴訟案件審理過程中,“法官與歷史學家所處的境地相同,即均是對以前所發(fā)生事情真相的探求”。
中國古代學者如孟子、韓非、司馬遷、班固等對于歷史事實早已提出過自己的看法,但從理論上加以明確概括的是宋人吳縝。他在《新唐書糾繆·序》中寫道:“夫為史之要有三:一曰事實,二曰褒貶,三曰文采,有是事而如是書,斯為事實。”他認為“歷史”包含“事實”“褒貶”“文采”三要素,而“事實”是修史中的第一要素,既不將歷史事實看作單純的人類社會過往歷程,也不簡單地認為史書記載的內(nèi)容就是歷史事實,而是強調(diào)客觀歷史與史家主觀認識兩者的有機結(jié)合。司馬遷的《史記》堪稱歷史著述的典范。但是,《史記》是司馬遷的“發(fā)憤”之作,在“寫什么”與“怎么寫”上,司馬遷不經(jīng)意地摻入了個人好惡與價值判斷。例如,《史記》為“循吏”寫傳記,僅涉筆先秦,而為“酷吏”作傳記,獨載述漢朝。這其實體現(xiàn)了司馬遷對武帝政治的深刻貶損。又如司馬遷并未親歷鴻門宴的歷史場景,耳不聞其言,目不睹其事,身不預當時之得失,虛擬懸想,增飾渲染,未必信實有征。然而,后人并不否認其為“良史”。正如英國著名史學家愛德華·卡爾所說,“偉大的歷史,恰恰是在歷史學家對過去時代的想象為他對當前各種問題的見識所闡明時才寫出來的!
清代案件進入訴訟程序后,文卷的制作都具有相當技巧。通過敘供等點染手段,案件事實被喬裝打扮,有經(jīng)驗的案卷制作者一般會采取前后照應(yīng)之法,來蹤去跡,聲說明白。白如珍《刑名一得》甚至提出通過埋伏照應(yīng)使得供詞分而視之,詞不重復,合而觀之,理無參差,一氣呵成,儼若無縫天衣。呂芝田強調(diào)制作法律文書和作文章一樣,必須遵循六種方法,即所謂“敘供者,代庸俗達意,詞雖粗淺而前后層次、起承轉(zhuǎn)合、埋伏照應(yīng)、點題過脈、消納補斡、運筆布局之法,與作文無異!鼻宕蓪W家關(guān)于敘供技巧的闡述,道出了任何法律事實都不能離開主體的認識而存在,因而諸多當事人無一不在參與著法律事實的“建構(gòu)”。
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