刑法第70條對漏罪的數(shù)罪并罰作出明確規(guī)定：“在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪……”對其中“發(fā)現(xiàn)”其他罪（下稱漏罪）的界定，有兩種觀點：第一種觀點認為，“發(fā)現(xiàn)”的必須是上述期間內(nèi)刑事程序和實體意義上經(jīng)立案偵查，并經(jīng)法院判決確認的犯罪分子其他依法應判而未判的漏罪，即“發(fā)現(xiàn)”與判決漏罪均在此期間內(nèi)，方能數(shù)罪并罰。第二種觀點認為，“發(fā)現(xiàn)”的應是上述期間內(nèi)在刑事程序意義上經(jīng)立案偵查，犯罪分子其他依法應判而未判的漏罪，經(jīng)法院判決確認，應界定為發(fā)現(xiàn)漏罪，即只要是在此期間內(nèi)立案偵查的漏罪，無論法院在此期間內(nèi)判決還是刑罰執(zhí)行完畢以后判決確認，均應數(shù)罪并罰。筆者贊同第二種觀點。

　　刑法第70條規(guī)定的漏罪發(fā)現(xiàn)時間，是指在“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，并非漏罪必須在此期間內(nèi)作出判決的含義。換言之，對發(fā)現(xiàn)漏罪的判決，既可以在此期間內(nèi)作出，也可以在刑罰執(zhí)行完畢以后作出，均應依照刑法的規(guī)定數(shù)罪并罰。如果按第一種觀點理解，則會出現(xiàn)兩種不合理的情形。其一，在此期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)了漏罪，如果案件證據(jù)搜集、固定容易，或辦案人員辦案效率高，在此期間內(nèi)對漏罪作出判決，就對犯罪分子數(shù)罪并罰；如果案件證據(jù)搜集、固定較難，或辦案人員效率低，在刑罰執(zhí)行完畢以后才對漏罪作出判決，便不對犯罪分子數(shù)罪并罰。其二，因發(fā)現(xiàn)漏罪的時間不一樣，早發(fā)現(xiàn)的漏罪，辦案人員有充足時間搜集、固定證據(jù)，并在此期間內(nèi)對漏罪作出判決，就對犯罪分子數(shù)罪并罰；晚發(fā)現(xiàn)的漏罪，辦案人員來不及搜集、固定證據(jù)，只好在刑罰執(zhí)行完畢以后對漏罪作出判決，便不對犯罪分子數(shù)罪并罰。這兩種情形，顯然都背離了刑法的公平正義，不是該條立法的本意。

　　從“發(fā)現(xiàn)”的法律意義看，發(fā)現(xiàn)漏罪并不等同于“確定有罪”。發(fā)現(xiàn)應當指實質(zhì)上的發(fā)現(xiàn)，上述期間內(nèi)偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)了罪犯漏罪的相關(guān)證據(jù)，通過立案偵查予以搜集、固定。如果將“發(fā)現(xiàn)”的漏罪界定為判決確認的漏罪，則既混淆了“發(fā)現(xiàn)”與判決確認的本質(zhì)，也有違刑事司法規(guī)律。以立案偵查為標準來界定“發(fā)現(xiàn)”的時間點，體現(xiàn)了實體法與程序法的一致性和協(xié)調(diào)性。刑事訴訟法第107條規(guī)定：“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”立案偵查是刑事追訴程序的起點，其前提條件是公安機關(guān)或者檢察院發(fā)現(xiàn)了犯罪事實或者犯罪嫌疑人的一定證據(jù)。同為刑事法律規(guī)范，刑法第70條規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)”與刑事訴訟法第107條規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)”，應當是相互銜接、協(xié)調(diào)的。

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