在后工業(yè)時(shí)代，現(xiàn)代科技風(fēng)險(xiǎn)與日俱增。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展不僅帶來(lái)了巨大的社會(huì)福利，也裹挾了不可預(yù)知的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。更為重要的是，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的步步緊逼，使得我們正在悄然經(jīng)歷一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的時(shí)空?qǐng)鲇蚯袚Q，并同時(shí)對(duì)現(xiàn)實(shí)物理社會(huì)形態(tài)產(chǎn)生了強(qiáng)烈的沖擊效應(yīng)。

　　簡(jiǎn)言之，現(xiàn)實(shí)物理社會(huì)的主體是客觀存在的自然人或法人實(shí)體，具有固定的時(shí)空存在區(qū)域和行為軌跡的可追索性，這決定現(xiàn)實(shí)社會(huì)的行為具有現(xiàn)實(shí)性而非虛擬性，同時(shí)決定共同行為具有可認(rèn)知和可捕捉的社會(huì)聯(lián)絡(luò)性與共同意志性。但是，在網(wǎng)絡(luò)空間，虛擬性是最大的場(chǎng)域特征，并以虛擬與隱匿的技術(shù)作為支撐，不斷吞噬和顛覆傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)物理社會(huì)關(guān)于可視性、可知性和可追索性等基本認(rèn)識(shí)與觀念，使得網(wǎng)絡(luò)危害行為發(fā)生了許多變化。這在共同犯罪問(wèn)題上體現(xiàn)得尤為明顯。

　　網(wǎng)絡(luò)共同犯罪存在認(rèn)定難題

　　網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的認(rèn)定難題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

　　一是共同犯罪故意認(rèn)定難。虛擬性使得共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)具有模糊性、隱秘性、不確定性、變動(dòng)性與多樣性，導(dǎo)致意思聯(lián)絡(luò)的具體性、明確性、相互性問(wèn)題呈現(xiàn)出弱化趨勢(shì)。如認(rèn)識(shí)內(nèi)容不充分的意思聯(lián)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)片面共犯的片面意思聯(lián)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)聚眾犯的單向意思聯(lián)絡(luò)、承繼共犯的“后發(fā)”意思聯(lián)絡(luò)等突出情形相繼出現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)共同犯罪故意有關(guān)意思聯(lián)絡(luò)的共識(shí)及其存在的物理基礎(chǔ)。

　　二是共同犯罪行為認(rèn)定難。目前，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性使得網(wǎng)絡(luò)共同犯罪行為或?qū)嵭行袨榫哂酗@著的分工的隨機(jī)性、參與的聚眾性以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的犯罪手段化。實(shí)行行為變得更加簡(jiǎn)單和隱秘，組織行為可能實(shí)質(zhì)上呈現(xiàn)為幫助行為，教唆行為與幫助行為的界限變得模糊，幫助行為呈現(xiàn)出實(shí)質(zhì)上具有實(shí)行行為效果的正犯化趨勢(shì)等現(xiàn)象。

　　三是共同犯罪的責(zé)任認(rèn)定難。當(dāng)前，在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的具體責(zé)任人時(shí)面臨一些困難，比較典型的是“中立”的技術(shù)幫助行為是否構(gòu)成(片面)幫助犯、網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為是否構(gòu)成獨(dú)立的實(shí)質(zhì)預(yù)備犯等。

　　互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代充滿了顛覆與挑戰(zhàn)，日漸捉襟見(jiàn)肘的傳統(tǒng)共同犯罪立法及其理論僅僅是這場(chǎng)遭遇戰(zhàn)的一個(gè)微小縮影。網(wǎng)絡(luò)共同犯罪對(duì)傳統(tǒng)理論與立法提出挑戰(zhàn)。

　　應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的法治突圍

　　從發(fā)生機(jī)理上看，互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性與虛擬性徹底摧毀了傳統(tǒng)物理社會(huì)環(huán)境下共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)與共同犯罪行為實(shí)施的面貌，逼迫司法部門通過(guò)適當(dāng)擴(kuò)大解釋的方式緩和立法與理論的薄弱。當(dāng)前，“共犯的正犯化”路徑已經(jīng)在理論界獲得廣泛的認(rèn)可，并在立法層面取得了突破性進(jìn)展，同時(shí)也催生出片面共犯、預(yù)備行為實(shí)行化以及中立幫助行為的處罰化等應(yīng)對(duì)路徑。這一切都使得因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問(wèn)題的路徑充滿了大量的新鮮元素，也為完善共同犯罪立法與理論構(gòu)筑了基礎(chǔ)。

　　首先，刑法總則第二章第三節(jié)共同犯罪應(yīng)當(dāng)增加有關(guān)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的提示性規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)共同犯罪的沖擊有目共睹，當(dāng)前集中表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為、網(wǎng)絡(luò)片面共同正犯、網(wǎng)絡(luò)片面教唆犯、網(wǎng)絡(luò)片面幫助犯(網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為)都具有可罰性。而且，刑法修正案(九)增加的第287條之一和第287條之二分別對(duì)網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為以及網(wǎng)絡(luò)片面幫助犯的刑罰作出規(guī)定。

　　在此情況下，為了協(xié)調(diào)刑法總則與分則的一致性，客觀回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的新特征與新情況，建議對(duì)刑法第25條作出相應(yīng)的調(diào)整。理由主要為:

　　其一，第25條屬于共同犯罪概念、處罰依據(jù)以及成立條件等的規(guī)定，第26條至第29條屬于對(duì)主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的規(guī)定，前者更宜整體上接納并規(guī)定網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的一些新問(wèn)題。

　　其二，雖然網(wǎng)絡(luò)共同犯罪對(duì)傳統(tǒng)共同犯罪理論和立法產(chǎn)生了一系列的沖擊，但仍處于形成過(guò)程，尤其是理論準(zhǔn)備尚不充分，立法修改的討論尚不夠成熟，修改的整體方案也未成型。所以，作為過(guò)渡時(shí)期的調(diào)整，可以先從整體上對(duì)傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定作出補(bǔ)充性調(diào)整，而不宜徹底顛覆傳統(tǒng)理論和立法規(guī)定。

　　其三，在方案上，可以對(duì)第25條作出增加一個(gè)第三款的修改:“網(wǎng)絡(luò)空間下的共同犯罪，本法有特殊規(guī)定的，依照特殊規(guī)定處理�！边@樣修改源于兩個(gè)方面原因，一方面，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪和傳統(tǒng)共同犯罪存在共性，所以，暫時(shí)無(wú)需重新單列一個(gè)新的條文，可以在第25條的基礎(chǔ)上進(jìn)行微調(diào)性修改，確�？倓t和分則的協(xié)調(diào)，同時(shí)發(fā)揮總則規(guī)定對(duì)分則規(guī)定的指導(dǎo)作用。另一方面，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪是新生事物，修改應(yīng)當(dāng)遵循循序漸進(jìn)的原則，尤其是應(yīng)當(dāng)充分回應(yīng)刑法修正案(九)的特殊規(guī)定，同時(shí)也為新出現(xiàn)的不確定情況留下必要的緩沖余地。

　　其次，刑法修正案(九)增加了第287條之一，對(duì)網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為作出了獨(dú)立處罰的規(guī)定。在立法體例上，屬于通過(guò)分則增加獨(dú)立預(yù)備犯的情形。盡管刑法第22條規(guī)定的預(yù)備犯普遍處罰原則可以為增設(shè)第287條之一提供必要的理論基礎(chǔ)，不過(guò)，普遍處罰預(yù)備犯的立法模式與國(guó)外通行的例外處罰理念不符。易言之，盡管增設(shè)第287條之一具有必要性和正當(dāng)性，但是，第22條規(guī)定的普遍處罰原則使得預(yù)備犯的處罰范圍可能過(guò)大或過(guò)于模糊，使得對(duì)網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為進(jìn)行必要與合理的擴(kuò)張?zhí)幜P時(shí)無(wú)法徹底擺脫合法性的包袱。為此，應(yīng)當(dāng)對(duì)第22條作出修改�？傮w思路為:取消第22條規(guī)定的普遍處罰原則，轉(zhuǎn)而在總則中增加“預(yù)備犯的處罰，本法有規(guī)定的，依照本法的規(guī)定處理”的提示性規(guī)定，用于指導(dǎo)分則的獨(dú)立預(yù)備犯的處罰問(wèn)題，并從一般意義上排除對(duì)普通故意犯罪預(yù)備形態(tài)的普遍處罰格局。在此基礎(chǔ)上，可以根據(jù)實(shí)際需要，適度增設(shè)其他的獨(dú)立預(yù)備犯，以確保處罰的前置化和預(yù)防的早期化。

　　(作者為華南理工大學(xué)法學(xué)院講師)

　　■相關(guān)鏈接

　　2015年8月29日頒布的刑法修正案(九)第29條規(guī)定，在刑法第287條后增加二條，作為第287條之一、第287條之二。第287條之一為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金:(一)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的;(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第287條之二為明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。