要在一個以主觀訴訟為要旨的行政訴訟法框架中,尤其是在行政訴訟法不作修改的前提下如何安放這個訴訟制度,的確是有挑戰(zhàn)性

　　行政訴訟法第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟�！备鶕�(jù)這一規(guī)定,只有公民、法人或者其他組織認為行政行為侵犯其合法權(quán)益的,才能向法院提起行政訴訟,請求保護其合法權(quán)益；若行政行為侵犯公共利益但沒有侵犯到公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的,公民、法人或者其他組織就不能對該行政行為提起行政訴訟,法院就無法對之進行合法性審查。為了保護公共利益,有必要設(shè)置檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度。若將檢察機關(guān)提起行政公益訴訟嵌入現(xiàn)行行政訴訟制度,那么我們就需要處理好以下幾個與行政訴訟法的銜接問題:

　　首先是受案范圍。受案范圍要解決的是檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的權(quán)限范圍問題。作為國家法律監(jiān)督機關(guān),對檢察機關(guān)提起行政公益訴訟似乎不宜作受案范圍的規(guī)定,只要有侵犯公共利益的違法行政行為,檢察機關(guān)就有權(quán)提起行政公益訴訟。但是,若將檢察機關(guān)提起行政公益訴訟作為一種補充性行政訴訟制度,那么規(guī)定一個檢察機關(guān)提起行政公益訴訟受案范圍也是妥當(dāng)?shù)�。在比較法例上,如中國臺灣地區(qū)行政訴訟法第9條規(guī)定:“人民為維護公益,就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項,對于行政機關(guān)之違法行為,得提起行政訴訟。但以法律有特別規(guī)定者為限�！边@里的“法律有特別規(guī)定”表明,中國臺灣地區(qū)行政公益訴訟是有范圍的。

　　界定檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的范圍,我們可以掌握以下三個標(biāo)準(zhǔn):一,屬于行政訴訟法第12條規(guī)定的行政行為。二,違法行政行為沒有特定受害的公民、法人和其他組織。三,對公共利益造成了重大損害。實務(wù)中,這類違法行政行為通常發(fā)生在生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地和礦產(chǎn)資源使用權(quán)有償出讓、公共設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域。

　　其次是證據(jù)制度�；谥饔^訴訟而設(shè)計的行政訴訟制度,在適用于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟時,原則上適用與主觀訴訟相同的證據(jù)制度。但由于檢察機關(guān)在取證等方面能力遠遠強于公民、法人和其他組織,所以,以下的行政訴訟證據(jù)規(guī)定可不予適用:行政訴訟法第38條規(guī)定,“在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中,原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請的證據(jù)�！睓z察機關(guān)提起不履行法定職責(zé)的行政公益訴訟,只需要查明行政機關(guān)有不履行法定職責(zé)事實即可,不必提供“向被告提出申請的證據(jù)”。行政訴訟法第41條規(guī)定,“與本案有關(guān)的下列證據(jù),原告或者第三人不能自行收集的,可以申請人民法院調(diào)取:(1)由國家機關(guān)保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)；(2)涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)；(3)確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)�！背�(3)情形之外,若有(1)、(2)情形時,檢察機關(guān)可以依職權(quán)依法收集。行政訴訟法第42條規(guī)定,“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù),人民法院也可以主動采取保全措施�！睂τ谶@種情形,檢察機關(guān)可以依職權(quán)實施保全措施。

　　再次是訴前程序。設(shè)置行政公益訴訟的訴前程序,目的是為解決行政公益訴訟爭議提供多元手段。若能夠通過訴前程序解決行政公益訴訟的爭議,檢察機關(guān)就不必再提起行政公益訴訟；畢竟,動用司法訴訟程序的成本是很高的。關(guān)于行政公益訴訟的訴前程序,大致可以設(shè)置如下兩個:一,檢察建議。提起行政公益訴訟之前,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)先向相關(guān)行政機關(guān)提出檢察建議,督促其糾正違法行政行為或依法履行職責(zé)。行政機關(guān)收到檢察建議之后,應(yīng)當(dāng)依照檢察建議啟動相應(yīng)的行政程序,對檢察建議所涉及的問題作出處理。行政訴訟法第93條可以參照。二,行政復(fù)議。從節(jié)約司法資源,減少監(jiān)督成本角度,針對侵犯公共利益的違法行政行為,檢察機關(guān)也可以根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定提起行政復(fù)議,請求行政復(fù)議機關(guān)通過行政復(fù)議解決違法行政行為侵犯公共利益的問題。若行政復(fù)議機關(guān)能夠解決這一問題的,檢察機關(guān)可以不提起行政公益訴訟。我們知道,行政復(fù)議是行政機關(guān)上下級之間或者政府與其職能部門之間的一種法律監(jiān)督制度。基于行政層級之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,行政復(fù)議機關(guān)具有了一種優(yōu)于法院解決行政爭議的功能。因此,在檢察機關(guān)提起行政公益訴訟之前設(shè)置行政復(fù)議程序是十分必要的。當(dāng)然,這需要立法機關(guān)在行政復(fù)議法修改中能夠就此作出若干規(guī)定。

　　最后是檢察機關(guān)在行政訴訟中的法律地位。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟,它具有行政訴訟原告法律地位；但是,檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān),根據(jù)行政訴訟法第11條規(guī)定,它有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督。因此,檢察機關(guān)又具有了國家法律監(jiān)督機關(guān)法律地位。這種雙重身份在行政訴訟法的法律框架中如何妥當(dāng)安排,是檢察機關(guān)提起行政公益訴訟與行政訴訟法銜接的基礎(chǔ)性問題。

　　檢察機關(guān)在行政公益訴訟中既是法律監(jiān)督人,又是行政公益訴訟的原告——實際問題可能是,在法庭上如何安放檢察官的坐席。這種雙重身份在既有的法學(xué)理論中是無法統(tǒng)一到同一個訴訟主體上的。檢察機關(guān)以什么身份介入行政訴訟,在法學(xué)界有三種觀點:一,檢察機關(guān)在行政訴訟中處于原告地位,享有原告的全部訴訟權(quán)利。二,檢察機關(guān)在行政訴訟中具有雙重身份,從提起行政訴訟角度看,它處于原告的訴訟法律地位；但與此同時,它又要行使國家所賦予的法律監(jiān)督權(quán)。三,檢察機關(guān)僅僅是國家法律監(jiān)督機關(guān),因為它參加行政訴訟的目的主要是監(jiān)督和協(xié)助法院作出正確的裁判。上述幾種觀點都沒有緩和既存的悖論,明確檢察機關(guān)應(yīng)有的法律地位。這幾種觀點要么僅強調(diào)檢察機關(guān)是行政訴訟的原告,沒有道出檢察機關(guān)在行政訴訟中的監(jiān)督功能；要么僅強調(diào)檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān),卻回避解釋檢察機關(guān)提起行政訴訟的行為屬于什么性質(zhì)的問題。檢察機關(guān)既是原告又是監(jiān)督機關(guān)之說,則無法解釋檢察機關(guān)提起行政訴訟和監(jiān)督行政訴訟如何統(tǒng)一在檢察機關(guān)的職權(quán)之上。我們認為,在行政訴訟中,檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是監(jiān)督行政機關(guān)是否依法行政的一種法律手段,同時也能監(jiān)督法院是否依法審判。這種訴權(quán)的實質(zhì)是檢察機關(guān)監(jiān)督權(quán)的轉(zhuǎn)化形式。所以,檢察機關(guān)介入行政訴訟,無論是參加還是提起行政公益訴訟,其法律地位都是國家專門法律監(jiān)督機關(guān),不是行政訴訟法上的原告。

　　作為行政訴訟的一種補充性制度,確立有限的、由檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟制度是十分必要的。但是,要在一個以主觀訴訟為要旨的行政訴訟法框架中,尤其是在行政訴訟法不作修改的前提下如何安放這個訴訟制度,的確是有挑戰(zhàn)性�；蛟S,去年在行政訴訟法時沒有足夠的經(jīng)驗支持,檢察機關(guān)提起行政公益訴訟沒有進入行政訴訟法,若是,那我們就從現(xiàn)在開始慢慢地積累經(jīng)驗吧。