反方:具有風(fēng)險(xiǎn)的投資收益是合法財(cái)產(chǎn)

　　對于前述觀點(diǎn)，中國政法大學(xué)教授洪道德并不認(rèn)同。他告訴記者，用贓款進(jìn)行投資經(jīng)營，凡存在風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營而獲得的收益，不屬于違法所得，只有將贓款存入銀行等無風(fēng)險(xiǎn)的存款理財(cái)行為，獲取的利潤才是違法所得，必須以有無經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。簡單地說，就是穩(wěn)賺不賠的投資獲利是違法所得，可賺可賠的投資獲利是合法財(cái)產(chǎn)。“本案中，嫌疑人用贓款搞房地產(chǎn)開發(fā)收益，屬于具有風(fēng)險(xiǎn)的生產(chǎn)經(jīng)營，不能認(rèn)定為違法所得。”據(jù)此，他認(rèn)為對于嫌疑人上億資產(chǎn)，在扣除銀行法定利息，甚至可以是法定最高4倍利率的利息，剩余的利潤屬于正常的生產(chǎn)經(jīng)營所得，是合法所得，不能追繳。

　　他舉例分析，按照獲利1億元計(jì)算，用分得的100萬元贓款投資經(jīng)營，加上贓款利息假定共為200萬元，則嫌疑人獲利9800萬元為合法所得。如果將9800萬元認(rèn)定為違法所得，那么有幾個問題必須解決:一是嫌疑人把誰的9800萬元據(jù)為己有，國家的、社會的還是其他個人的?被害人是誰?二是嫌疑人用何種法律禁止的手段將9800萬元據(jù)為己有?是偷是搶抑或其他非法手段取得?

　　“不過，將經(jīng)營取得的財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為嫌疑人的合法財(cái)產(chǎn)，最終收歸國有也是可能的，刑法有罰金、沒收財(cái)產(chǎn)的刑種�！焙榈赖抡f。刑法第263條規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)……(三)搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的……”據(jù)此，以罰金或沒收財(cái)產(chǎn)的形式對9800萬元收益作出處理是完全可以，讓犯罪分子“分文不取”。

　　“投資收益不屬于刑法上的‘違法所得’。”江蘇省南通市檢察院檢察官徐清對洪道德的觀點(diǎn)表示贊同。她認(rèn)為，“違法所得”的范圍主要包括犯罪直接所得的財(cái)物及其孳息，本案中搶劫的200萬元屬“違法所得”當(dāng)無疑義。刑事訴訟法第234條規(guī)定:“人民法院作出的判決生效以后，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)判決對查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息進(jìn)行處理。對查封、扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫。”《人民檢察院扣押凍結(jié)工作規(guī)定》第2條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施違法犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息屬于違法所得。”

　　徐清說，根據(jù)刑法理論，“追繳”針對的是“違法所得”的原物，責(zé)令退賠是追繳的替代性措施，當(dāng)“違法所得”的原物因消費(fèi)、毀壞、丟失等無法追繳，或者被第三人善意取得而追繳不能時，責(zé)令犯罪分子按照應(yīng)當(dāng)追繳的財(cái)物價(jià)值進(jìn)行退賠。刑法上的孳息不包括“違法所得”的替代收益(即由犯罪所得全部或部分轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化的其他財(cái)產(chǎn))、混合收益(即犯罪所得已經(jīng)與從合法來源獲得的其他財(cái)產(chǎn)相混合)、利益收益(即由犯罪所得、犯罪所得轉(zhuǎn)變或轉(zhuǎn)化而成的財(cái)產(chǎn)己經(jīng)與犯罪所得相混合的財(cái)產(chǎn)所生的收入或其他利益)�！巴�，利用搶劫銀行贓款進(jìn)行投資獲得的億萬投資收益也不屬于‘違法所得’�！�

　　“違法所得”認(rèn)定需頂層立法設(shè)計(jì)

　　司法實(shí)務(wù)中，對于此類案件如何處理?徐清說，具體到本案，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)查清搶劫款通過何種資金賬戶、途徑進(jìn)入房地產(chǎn)開發(fā)、商貿(mào)、休閑農(nóng)莊等投資領(lǐng)域，對涉嫌提供資金賬戶、協(xié)助資金轉(zhuǎn)移、協(xié)助將搶劫款轉(zhuǎn)換為金融票據(jù)、有價(jià)證券等行為，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪依法追究相關(guān)人員刑事責(zé)任。在定罪量刑時，綜合考慮案犯的主觀惡性、犯罪后表現(xiàn)、悔罪等情節(jié)，判處一定的主刑后，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)，通過對行為人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的剝奪實(shí)現(xiàn)懲治和預(yù)防犯罪的目的。

　　蘇亞江表示，及時、全面追繳犯罪分子違法所得，有賴于偵查機(jī)關(guān)在偵查階段的大量工作，如對財(cái)產(chǎn)來源、去向的詳細(xì)核實(shí)，對與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)及時采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，以確保在判決之時這些財(cái)產(chǎn)不會被隱匿、轉(zhuǎn)移，刑事判決涉財(cái)產(chǎn)部分才能有效執(zhí)行。

　　違法所得涉及到追繳，誰來追繳，以什么程序追繳?

　　黃鳳認(rèn)為，在偵查階段、審查起訴階段，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了違法所得、犯罪所得、犯罪收益，可以采取查封、扣押、凍結(jié)措施;審判機(jī)關(guān)在審判中對于合法的、非法的財(cái)產(chǎn)通過審理查明后，對于違法所得進(jìn)行追繳�！斑`法所得的認(rèn)定，涉及很多民事法律規(guī)定，如公司債權(quán)債務(wù)、抵押權(quán)人、嫌疑人的共同所有人和近親屬等，一定要細(xì)致甄別�！�

　　“對于應(yīng)當(dāng)追繳的財(cái)產(chǎn)，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在判決書中加以明確追繳�！北本⿴煼洞髮W(xué)刑事法律科學(xué)研究院副院長宋英輝說。

　　在宋英輝教授看來，《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》10條規(guī)定，“被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財(cái)產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳�！睆V義理解，投資、置業(yè)包括經(jīng)營活動以及收益，應(yīng)當(dāng)追繳，但應(yīng)當(dāng)區(qū)分投資置業(yè)中有沒有其他合法的投入，按照比例確定。

　　對于犯罪收益性質(zhì)的認(rèn)定，中國政法大學(xué)阮齊林教授表示，“這是一個難題!”犯罪收益是違法所得，比如贓款存款所得利息、汽車出租所得租金是犯罪收益沒有爭議，但用贓款注冊公司投資經(jīng)營，所獲得的利潤不單單是贓款所帶來的，其中有個人付出的很多勞動等等，把贏利一概都算犯罪收益，未必合適;另一方面，嫌疑人是公司經(jīng)營贏利，不是非法謀利�！巴顿Y收益是不是違法所得值得研究，可以借鑒國外的立法�！�

　　“理論與實(shí)踐存在距離，違法所得追繳在司法實(shí)踐中執(zhí)行情況難以盡如人意，刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分長期未能有效執(zhí)行，立法不足應(yīng)是主要原因�！碧K亞江說。

　　黃鳳特別指出，我國關(guān)于違法所得的實(shí)體界定，以及在相關(guān)程序上對利害關(guān)系人的合法權(quán)益保障，在實(shí)體法、程序法上都缺乏具體的規(guī)則，這是一個立法漏洞，應(yīng)進(jìn)一步完善。

　　“目前，我正在參與司法部門組織研究的特別沒收程序中這些問題解決辦法，如果相關(guān)規(guī)定出臺，將有助于解決違法所得處置問題。”黃鳳說，既要沒收違法所得也要保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，保證沒收的公正性。