商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，慘烈者莫過(guò)于惡意收購(gòu)。惡意收購(gòu)在國(guó)內(nèi)早已不是什么新鮮事，最近寶能系收購(gòu)萬(wàn)科股份，還是令業(yè)界一片嘩然。不僅是喟嘆籍籍無(wú)名公司“蛇吞象”般大舉收購(gòu)內(nèi)地房企龍頭萬(wàn)科，萬(wàn)科董事局主席王石難尋“白馬騎士”拯救危難，預(yù)測(cè)萬(wàn)科股東會(huì)對(duì)于抵御收購(gòu)的表決結(jié)果誰(shuí)會(huì)占上風(fēng)，更多是迷惑和反思，現(xiàn)行法律制度何以留給管理層抵御收購(gòu)的空間如此狹小，能否給管理層一點(diǎn)兒主導(dǎo)抵御收購(gòu)的權(quán)力。

　　決定抵御收購(gòu)的權(quán)力應(yīng)當(dāng)交由股東還是管理層?這是一個(gè)兩難的選擇。一般而言，目標(biāo)公司股東與管理層之間存在利益沖突，被收購(gòu)的目標(biāo)公司管理層可能面臨被撤換的威脅(未經(jīng)管理層同意破門而入的惡意收購(gòu)，撤換管理層的可能性更大)，股東因收購(gòu)價(jià)格高于市場(chǎng)價(jià)格可從中獲利(在眼下不易脫困的股市中，股東更是歡欣鼓舞)，因而管理層更有動(dòng)機(jī)進(jìn)行抵御收購(gòu)。基于股份自由轉(zhuǎn)讓的基本原則，和保護(hù)股東與公司權(quán)益以及促進(jìn)企業(yè)并購(gòu)發(fā)展的政策需要，股東自然享有決定抵御收購(gòu)的權(quán)利，問(wèn)題是，管理層能否也享有一定權(quán)利?這就需要像樣的理由了。

　　支持股東與管理層共享抵御收購(gòu)決定權(quán)(或是否接受收購(gòu)要約決定權(quán))的美國(guó)學(xué)者，給出了下述理由并成功打動(dòng)了立法者。其一，抵御收購(gòu)看似損害了目標(biāo)公司股東的利益，但他們從目標(biāo)公司獲得的收益或許更高，以后的收購(gòu)要約或許更多。其二，收購(gòu)的威脅將使管理層對(duì)股東的需求過(guò)于敏感，特別是引誘管理層追求公司短期效益，以致有損公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和股東本身長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。其三，在缺乏利益相關(guān)者參與作出接受收購(gòu)決定時(shí)，管理層參與決定是對(duì)他們的最好保護(hù)。前兩種情況現(xiàn)實(shí)中不好判斷，最后一條實(shí)在成為了美國(guó)管理層抵御惡意收購(gòu)的法寶。當(dāng)然，前提條件是，美國(guó)公司法認(rèn)可公司不僅為股東利益而存在，管理層在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)應(yīng)考慮利益相關(guān)者利益，履行公司社會(huì)責(zé)任實(shí)際是公司管理層對(duì)利益相關(guān)者的信義義務(wù)。從而，美國(guó)收購(gòu)立法中公司管理層對(duì)于收購(gòu)防御享有了廣泛的自由裁量權(quán)。

　　我國(guó)上市公司收購(gòu)管理辦法第8條和第33條規(guī)定，暗示了只有股東才能決定是否采取收購(gòu)防御措施，并通過(guò)類似英國(guó)“禁止阻礙”規(guī)則的做法，將董事的自由裁量權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格限制，雖然在第1條制度目的規(guī)定中除“保護(hù)上市公司和投資者的合法權(quán)益”之外，提及“維護(hù)證券市場(chǎng)秩序和社會(huì)公共利益”，并未將實(shí)施社會(huì)責(zé)任抵御收購(gòu)落實(shí)為管理層的權(quán)力。而依照公司法第46條之規(guī)定，董事可以享有公司章程規(guī)定的其他職權(quán)，意味著董事從事經(jīng)營(yíng)的自由裁量權(quán)可以經(jīng)過(guò)股東授權(quán)獲得，可以包含抵御收購(gòu)的一些措施。此外，公司法第5條明確規(guī)定了公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，可以理解為在公司收購(gòu)中董事采取合理保護(hù)利益相關(guān)者的措施不違背信義義務(wù)。社會(huì)責(zé)任能否成為我國(guó)上市公司管理層主導(dǎo)抵御收購(gòu)的理由?前提是解決公司法社會(huì)責(zé)任條款可操作性的問(wèn)題。

　　媒體披露王石代表的萬(wàn)科管理層不歡迎寶能系惡意收購(gòu)的理由，是制度、團(tuán)隊(duì)和萬(wàn)科文化對(duì)于萬(wàn)科及其股東具有不可替代的價(jià)值，實(shí)際是勸誘股東支持管理層曲線救國(guó)的路子，決定權(quán)仍在股東，前途迷茫。不如再換個(gè)理由試試。

　　(作者系中山大學(xué)法學(xué)院教授)