普遍的法治思維，一切從講規(guī)矩、講規(guī)則開始

　　公民權利是權力的邊界。哪怕法律上暫時沒有結論，但只要案件中的公民利益涉及某種權利或至少意味著一項自由，公權力就應當予以尊重

　　執(zhí)法、司法過程中的所謂“以事實為根據”，其實是指“以證據為根據”。如果證據是非法取得的或者證據滅失了，那只能放棄對事實的認定

　　遇到有爭議或糾紛的問題，即使是非對錯很清晰，也要善于考慮程序上的處理方式，讓爭議各方平等地發(fā)表意見

　　任何公共決策或對他人不利的決定都應當說明理由。否則，這個決策或決定是站不住腳的

　　十八屆四中全會對領導干部自覺樹立法治思維、運用法治方式，提出了更高要求。那么，究竟需要什么樣的法治思維？如何提高法治思維？

　　十八屆四中全會明確提出，要把法治建設成效作為衡量各級領導班子和領導干部工作實績的重要內容，納入政績考核指標體系。高級干部尤其要以身作則、以上率下。要把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部的重要內容，在相同條件下，優(yōu)先提拔使用法治素養(yǎng)好、依法辦事能力強的干部。對特權思想嚴重、法治觀念淡薄的干部要批評教育，不改正的要調離領導崗位。上述要求，對包括行政機關領導干部在內的所有領導干部自覺樹立法治思維、運用法治方式，提出了更高要求。那么，領導干部需要什么樣的法治思維？如何提高法治思維？這里我試著概括法治思維的基本要領。

　　規(guī)則至上思維

　　普遍的法治思維，一切從講規(guī)矩、講規(guī)則開始。在任何工作中，制訂規(guī)則很重要，制訂“良法”（合理的規(guī)則）更重要。在有規(guī)則之后，尊重規(guī)則成為第一要務。規(guī)則至上思維，就是以既定的法律規(guī)則為依據，運用法律規(guī)則中的法律術語進行觀察、思考和判斷。

　　比如，某派出所接到電話舉報，稱其轄區(qū)內一居民正在家里播放黃色錄像，遂派4名民警未帶任何文書在該居民房屋外通過門窗向內窺視，之后又強行進入居民家中搜查。此時，一個有法治思維的民警就應該考慮：我已經具備為此事出警的法律依據了嗎？事實上，與此事有關的法律規(guī)定簡單而又明晰。相關法律只規(guī)定不得“組織播放淫穢音像”，而沒有規(guī)定不得在家里播放淫穢音像。因此，民警不能以此為由搜查該公民住宅，更不能因此懲罰觀看淫穢音像的公民。

　　從法律人的專業(yè)角度來講，規(guī)則至上思維就是在嚴謹的概念、嚴格的邏輯、嚴密的方法之下，形成概念主義或注釋主義的思維和方法。當然，規(guī)則與規(guī)則之間是有效力高低或優(yōu)先秩序的。比如，當法律與憲法相矛盾時，以憲法為準；當行政法規(guī)與法律相沖突時，以法律為準。當同等級別的老法規(guī)則與新法規(guī)則相沖突時，應當堅持“后法優(yōu)于前法”原則。當同一效力級別的特別法規(guī)則與一般法規(guī)則相沖突時，堅持“特別法優(yōu)于一般法”的原則。

　　所謂“法無明文不為罪”，其實就是指一切被定為犯罪的行為必須是刑法明文規(guī)定的，法律上無明文規(guī)定的行為不得類推為犯罪。當遇到復雜案件而法律不明確甚至出現漏洞時，除刑事案件外，均需要對法律規(guī)則進行解釋，借助一套法律方法來對付這種規(guī)則大前提下的缺陷。這套法律方法通常是為法官、檢察官和律師所熟練掌握的。如果黨政領導干部不了解這套法律方法，可以借助于法律顧問。隨著法治的深化，這類問題日益凸顯，所以此次四中全會提出“積極推行政府法律顧問制度”。

　　在法治的要求下，任何人都要守法，黨委和政府也要守法，并且必須帶頭守法。比如，前述案例中的這四個民警不能認為：既然自己是執(zhí)法者就有理由來治安，就可以無視民權而強行進入民宅。公權力主體應當對法律懷有敬畏之心，這才是法治思維。

　　改革30多年來的事實告訴我們，法律規(guī)則難免與改革時勢不一致，甚至束縛改革。但是，當前的法治形勢與過去數十年已有所不同。在法律體系已基本建立的今天，如果我們仍像過去那樣認為“改革可以沖破法律禁區(qū)”，就不合時宜了，也是對法治的破壞。所以，四中全會還提出，要“做到重大改革于法有據”。當法律規(guī)則發(fā)生錯誤或者滯后的問題時，我們可以、也必須通過法治的方式來解決，通過及時的立、改、廢、釋，通過程序來解決。

　　權利本位思維

　　任何案件到法官律師手里，都必須首先考慮權利及其根據。黨政官員在處理涉及公民或法人利益的事務時，也要從他們的權利角度考慮。因為，公民權利是權力的邊界。

　　比如，前述派出所民警查處黃色錄像，窺視和強行搜查民宅。面對類似事件，從法治思維的要求來講，執(zhí)法者應當多考慮一個問題：公民有沒有在家做某事的權利或自由？或者至少要考慮，民警強行進入公民家中搜查某物品，是否會牽涉或影響到公民的某種權利？如果有法治思維，就會比較謹慎地處置類似的事件，也就會用法治方式來管理社會。實際上，該四名民警的搜查行為已經涉及到公民的住宅權。窺視也好、強行進入也好，都構成對該公民住宅權的侵犯。如果執(zhí)法者多從公民權利角度考慮，就可止步于侵權發(fā)生之前。

　　權利本位思維還表現為人權思維。這主要集中在公權力與私權利直接關聯(lián)或接觸的領域，比如犯罪嫌疑人的人權、征地農民的人權、街頭商販的人權等。這就要求國家機關及其工作人員有人權意識，要尊重和保障人權。

　　若是法律上沒有規(guī)定的利益，是否要尊重和保護？1998年5月，四川省閬中市水觀鎮(zhèn)個體經營戶李茂潤受到一精神病患者的嚴重威脅時，多次向水觀派出所求助，但派出所未予理睬。某日，李茂潤為了求生，被迫從二樓跳下致重傷，遂起訴派出所。這叫“行政不作為”。這種行為是否應該承擔賠償責任？法律上沒有規(guī)定，這屬于法律漏洞。法院如何判決呢？經過5年的折騰，最后由最高人民法院作出司法解釋，確定本案中存在不作為的行政行為所導致的損害，政府也應當賠償。因為按照權利本位思維，哪怕法律上暫時沒有結論，但只要案件中的公民利益涉及某種權利或至少意味著一項自由，公權力就應當予以尊重。

　　在市場領域，法治也同樣要求法律把禁止公民、法人做的事項列出來。這在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)的法律實踐中叫“負面清單”。沒有被列入“負面清單”的事項，公民和法人都可以做。這就是所謂“法無禁止即自由”，體現的正是法治思維中的權利本位思維。

　　權力控制思維

　　任何不受約束的權力都會膨脹甚至腐敗。因此，法治要求權力受到控制，這也就是所謂“把權力關進制度的籠子”。

　　公權力總是有各種正當的理由和目的，來觸碰公民權利。比如民警搜查黃碟案中，可以看到警察會因治安的理由而觸碰到公民權利，并且很有可能侵犯到公民自由或權利。治安的理由是正當的，可以說政府在多數情況下，行使權力的理由都會是正當的，但是你不能認為自己的理由是正當的，就可以亂來。從社會整體而言，權力不受限制的后果就是：任何人都沒有安全感。

　　正如全國人民支持反腐敗，但也都意識到“制度防腐”勝于“人力反腐”。如果要把權力關進制度的籠子，這只“制度籠子”該有哪些柱子呢？至少應有五方面：一是權利，比如公民和法人，可對政府提出復議申請，也可起訴。二是法定權限，即法無規(guī)定無權力。有些重要事項由法律保留，只能通過人大制定法律，政府不得自行規(guī)定；在法律上，把政府權力列明清單，沒有列入“權力清單”的，就不是你的權力，你也不能隨便給自己增加任何權力。三是正當程序，通過程序來控制權力。如果程序有瑕疵，就會帶來行政行為無效的后果。四是監(jiān)督，通過本系統(tǒng)之外的力量，如人大和法院對政府的監(jiān)督與審查。五是裁量基準。這是個很重要的“制度柱子”，在四中全會的《決定》中也提到了。

　　現代行政有自由裁量的情況，要求行政執(zhí)法者在合法的幅度范圍內，還要做到合理。這個合理的基準相當細致也比較復雜，需要行政執(zhí)法機關在情理和情節(jié)上作出規(guī)定。比如，食品安全法規(guī)定，未經許可生產食品添加劑貨值金額不足10000元的，可處2000元以上50000元以下罰款。在這個范圍內的處罰都是合法的，但是，到底處罰多少錢呢？這就需要設定行政裁量基準，按這個既定的基準來權衡裁量。比如，應該考慮的因素有哪些？且要排除不應該考慮的因素，避免以不正當的動機作出行政決定，避免以惡意或不誠實行使裁量權，等等。

　　程序優(yōu)先思維

　　法治思維要求重視程序，充分發(fā)揮程序的作用。遇到有爭議或糾紛的問題，即使是非對錯很清晰，也要善于考慮程序上的處理方式，讓爭議各方平等地發(fā)表意見。如果法律程序不到位，決定可能無效甚至違法。比如，行政機關作出吊銷許可證或者執(zhí)照等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。這里的“告知”就是一個程序。當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。這個“聽證”是作出處罰前的必經程序。執(zhí)法者要有這個程序優(yōu)先的意識。

　　一些西方國家的司法用正義女神作為圖騰。這是一位被一塊布蒙住雙眼的女神。根據我的考證，這塊蒙眼布就是正當程序。正當程序有兩個功能。一是有意識地阻隔對法外因素的過多考慮。二是有意識地阻隔對結果過早的把握。因此，這也構成了正當程序的優(yōu)勢和特殊功能：把爭端各方統(tǒng)一到程序中來。我們的世界已變得越來越錯綜復雜，價值體系五花八門，常常很難就某一點達成一致，一個問題的“正確”答案也是因人而異的。因此，程序是沖突各方最容易達成一致的地方，也是糾紛各方唯一能達成一致的地方。

　　程序優(yōu)先思維還意味著，我們對司法權的尊重和對司法程序的尊重。法治思維要求大家不要干預司法活動，應當讓司法機關獨立公正地行使判斷權。這也是各級黨政干部有無法治思維的重要標尺。

　　程序也是一種良好的工作方式。無論是解決糾紛，還是作出決策，都離不開程序。要相信，一切難題總可以在正當程序中突破。所以，四中全會《決定》中在科學立法、嚴格執(zhí)法和公正司法等方面都強調程序的重要性，特別要求重大行政決策必須“把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定”確定為法定程序，以“確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確”。

　　技術理性思維

　　在法治社會，法律職業(yè)思維與大眾生活思維形成鮮明對照。技術理性和專業(yè)邏輯是法治所要求的。它是經法律專業(yè)訓練的結果，主要表現在法官、檢察官和律師的思維。在法治要求之下，它也擴大到了代表政府執(zhí)法的公務員甚至更廣泛的范圍。

　　自古以來，處理法與情的關系是衡量法治思維的重要標準。原則上講，法治思維重視邏輯但并不排斥“情理”，而是在法律邏輯的前提下關注情理。大眾思維多屬道德思維，是一種以善惡評價為中心的思維活動；而法律思維是以事實與規(guī)則認定為中心的思維活動。因此，法律思維首先是服從規(guī)則及其邏輯，而不受大眾化情感因素的左右。具體到公權力主體，就是應當在注重縝密的法律邏輯的前提下，再考慮“情”的因素。

　　技術理性思維還表現在對待事實和證據的態(tài)度上。執(zhí)法、司法過程中的所謂“以事實為根據”，其實是指“以證據為根據”。如果證據是非法取得的或者證據滅失了，那只能放棄對事實的認定。法律思維把事實分為客觀事實和法律事實兩種。前者是客觀真實世界的事實，比如科學家就是想探索客觀事實。后者是法律意義上的，它只在法律程序中通過證據來證明。如果有證據可以證明，就構成一個法律事實。如果既有的證據證明不了，就不能作進一步認定。就好像在著名的辛普森殺人案中，關鍵證據缺乏，就不能認定他有罪。放棄追訴一個犯罪嫌疑人的危害性遠遠小于冤枉一個好人。換句話說，一個錯誤的判決比十次犯罪的危害更嚴重。這就是法治對于證據、犯罪、偵破率的態(tài)度，也構成了法治思維的有機組成部分。

　　法治思維需要我們下決心轉變過去的思維慣性，敢于付出必要的代價。比如，實現政治目標的手段單一化了，運用政策、動員、行政命令手段的使用范圍和程度受到限制，權力的靈活性和自由度降低。但相對于“法治社會”這一全體人民的新共識和新目標來說，這些代價都是必要的。（作者為復旦大學法學院院長）