日前，最高人民法院召開新聞發(fā)布會，發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》。該解釋中引起廣泛關(guān)注的，是人民法院可以認定“紅頭文件”是不是合法。不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據(jù)。此解釋，以倒逼的方式對行政部門依法行政起到了相當?shù)耐苿幼饔�。本期“思與辨”探討“紅頭文件”何以長期存在，如何從根本上遏制濫發(fā)“紅頭文件”的現(xiàn)象等。

　　主持人：尹傳剛（深圳特區(qū)報評論員）

　　嘉　賓：王琳（海南大學法學院副教授），上官酒瑞（上海市委黨校政治學教研室副教授），張敬偉（察哈爾學會研究員、香港天大研究院特邀研究員）

　　不合法的“紅頭文件”一直任性存在，根源就在權(quán)力恣意，是人治思維作怪

　　主持人：長期以來，不合法的“紅頭文件”滿天飛，成了法治社會的荒謬圖景。在你們看來，其為何一直任性存在，危害何在？

　　王琳：不合法的“紅頭文件”一直任性存在，根源就在權(quán)力恣意，是人治思維作怪。當然，其屢禁不止，也與司法救濟不完善，權(quán)利難以有效制約權(quán)力緊密相關(guān)。從現(xiàn)實中看，一些行政機關(guān)，尤其是一些基層行政機關(guān)，總習慣于使用“紅頭文件”等抽象行政行為來征收財物、攤派費用等。也有一些行政機關(guān)為了爭奪收費權(quán)、許可權(quán)，無視國家法律所限定的權(quán)力范圍和分工，隨意通過“紅頭文件”擴張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，這勢必造成“紅頭文件”與法律的不統(tǒng)一及其相互之間的沖突，并進而導致行政管理的失控。不合法的“文頭文件”直接侵害不特定多數(shù)人的合法權(quán)益，損害了政府權(quán)威和公信力，其危害遠甚某項具體行政行為。

　　上官酒瑞：不少違反憲法和法律的政府規(guī)章確實比較普遍地存在。造成這種狀況的原因，從外部看，審查監(jiān)督機制缺乏。按照以往的行政訴訟法規(guī)定， “紅頭文件”屬抽象行政行為，普通“民告官”案件不可對其提起訴訟；雖然賦予人大和上級部門的審查權(quán)，但由于沒有審查動力，而基本上沒有真正落實。在審查監(jiān)督機制失缺的條件下，違法“紅頭文件”的存在也就不足為奇。從內(nèi)部看，是部門利益在作怪。一些部門為了維護其利益，隨意發(fā)布“紅頭文件”，甚至在嚴重違法情況下，仍然不修改、不廢止。

　　張敬偉：這是權(quán)力任性的結(jié)果，也是人治傳統(tǒng)的必然。在古代，立法、司法和執(zhí)法都是通過官府衙門表現(xiàn)出來，久之養(yǎng)成了從官府到民間都認為官就是法，法就是權(quán)。現(xiàn)代中國，立法、司法與行政雖然分開，但界限不明，法制尚不完善或執(zhí)行不力，法治信仰并未形成。它不利于法治社會的構(gòu)建，無法養(yǎng)成全民法治信仰；不能讓權(quán)力對法治有敬畏感。

　　司法審“紅頭文件” 適應了法治政府建設的要求，是巨大的進步

　　主持人：最高法在司法解釋中明確規(guī)定法院可以直接判決認定 “紅頭文件”是合法還是不合法。對這一規(guī)定，你們作何評價？

　　王琳：去年11月1日由全國人大常委會會議通過的“行政訴訟法修正案”中，并未將“紅頭文件”等抽象行政行為納入行政訴訟的可訴范圍。因此，公民或組織尚無法單獨就“紅頭文件”提起行政訴訟。最高法院在關(guān)于行政訴訟法的“新司法解釋”中明確法院可在判決書直接認定“紅頭文件”是否合法，一方面尊重了行政訴訟法在修訂中的妥協(xié)，沒有超越法律之外去另立新法；另一方面在具體行政行為訴訟中，也努力在開拓對“紅頭文件”等抽象行政行為的司法審查。

　　張敬偉：雖然這一司法解釋僅僅局限于具體行政行為，而非針對抽象行政行為提起直接訴訟，但對權(quán)力部門足以引起棒喝。最起碼，權(quán)力部門不可再任性地認為“紅頭文件”天然合法，在出臺相應的“紅頭文件”時就要好好想想了，這有助于遏制濫發(fā)“紅頭文件”的權(quán)力沖動。此舉還會倒逼“紅頭文件”走下神壇，本質(zhì)上是向“權(quán)大于法”亮劍，這也是依法行政、依法治國的根本要求。

　　上官酒瑞：這顯然是適應了法治政府建設的要求，也是對社會強烈訴求的回應，無疑是巨大的進步。法院在行政訴訟中對政府的“紅頭文件”進行合法性審查，或是通過判決使不合法的“紅頭文件”在事實上喪失效力，或是向相關(guān)行政機關(guān)提出修改或廢止的建議。這在事實上就是一種非常有效的司法約束和監(jiān)督機制的建立，由此可形成倒逼機制，推動行政機關(guān)依法行政意識的養(yǎng)成和能力的提升。

　　但同時也應該注意到，受制于立法體制與規(guī)范的約束，法院可附帶審查政府的“紅頭文件”，只限于規(guī)章之下的規(guī)范性文件，而不是所有。因此，這并不意味著對抽象行政行為可以一律直接提起訴訟。

　　應盡快建立追責機制，誰簽發(fā)誰擔責

　　主持人：法院雖然可直接判定“紅頭文件”合法與否，但從源頭上堵住違法違規(guī)的政府決策和“紅頭文件”的出臺才是治本之策，對此，你們有何建議？

　　張敬偉：理順法治、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，摒棄傳統(tǒng)的權(quán)力崇拜和人治傳統(tǒng)，讓司法真正獨立、權(quán)力敬畏法律，涵養(yǎng)整個社會的法治信仰。在全國范圍內(nèi)開展一次自上而下的“紅頭文件”清理整頓，廢止那些和法律法規(guī)打架的“紅頭文件”。 各級權(quán)力機構(gòu)要養(yǎng)成法治常態(tài)，減少發(fā)“紅頭文件”的沖動。

　　王琳：法治的核心在限權(quán)。行政權(quán)是最活躍也是與公民聯(lián)系最緊密的國家權(quán)力，是最應被約束又最難以自制的權(quán)力。將“紅頭文件”等抽象行政行為納入行政訴訟范圍，是從源頭上堵住違法違規(guī)的“紅頭文件”的對策之一。當然，按照新《立法法》的規(guī)定，國務院部門和地方政府制定任何規(guī)章，只要沒有上位法律、法規(guī)依據(jù)的，不能減損公民權(quán)利，也不能隨意增加公民的義務。規(guī)章如此，“紅頭文件”更當如此。行政機關(guān)內(nèi)部的審查監(jiān)督機制，責任倒查追究機制等，都是遏制違法“紅頭文件”出臺的利器。

　　上官酒瑞：一方面，要靠制度制約權(quán)力，也就是運用清單管理的思維和方式，建立健全政府權(quán)力清單和責任清單制度，及時清權(quán)、科學確權(quán)、公開曬權(quán)、嚴密控權(quán)、嚴格督權(quán)等。另一方面，要靠社會制約權(quán)力，也就是進一步健全政府決策與“紅頭文件”的公開化、社會化機制，暢通渠道，保障媒體與民眾的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，只要那些違法違紀的“紅頭文件”被置于聚光燈下，就很難長期“存活”。

　　應盡快建立追責機制，誰簽發(fā)誰擔責。在強調(diào)堅持用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的當下，如何規(guī)范一份小小的“紅頭文件”，考驗著公權(quán)部門的法治智慧與能力。