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汪大林:嫖宿幼女罪:存廢之爭不能代替立法審慎
//agustinmoreno.com2013-12-18來源: 檢察日報
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    “嫖宿幼女罪”再起波瀾。不久前,最高司法部門和最高立法部門,分別以法辦函177號文和法工委議67號文表態(tài):最高法“完全同意”廢除此罪;全國人大常委會法工委坦承“一些明顯屬于強(qiáng)奸性質(zhì)的案件,被作為嫖宿幼女罪處理,確有‘降格’之嫌”。要做刑法360條終結(jié)者的全國人大代表孫曉梅說,“惡法”一天不廢,自己的監(jiān)督就一刻不止(12月17日《北京青年報》)。

    從民間輿論的聲討到法學(xué)界的激辯,從全國兩會代表委員的提案建議到最高法罕見的措辭表態(tài),膠著了16年的嫖宿幼女罪廢存利弊“角力”,似乎有了階段性結(jié)果,主張將嫖宿幼女行為劃入強(qiáng)奸罪成為主流聲音。

    其實,從1997年刑法規(guī)定這一罪名開始,質(zhì)疑的聲音就不絕于耳。但真正讓這一罪名成為眾矢之的的,則直接來自司法個案所引發(fā)的輿論不滿。習(xí)水嫖幼案、富源嫖幼案、略陽嫖幼案等一系列個案,在帶給司法機(jī)關(guān)極大壓力和公信力危機(jī)的同時,也將司法難以選擇適用的這一罪名推上了風(fēng)口浪尖,刑法第360條“惡法”一說由此傳開。特別是在一個對官民不平等極其敏感的社會,立法上的任何偏失一旦帶來官員“受益”的司法結(jié)果,必然引起公眾對于立法本身的質(zhì)疑。

    回到立法本身,當(dāng)初刑法設(shè)立嫖宿幼女罪也并非一無是處。無論是在行為人的主觀惡性還是社會危害性上,嫖宿幼女與強(qiáng)奸罪或一般的嫖娼行為都存在明顯差異,既不違背他人意愿而實施強(qiáng)迫侵害,客觀上又損害了幼女的身心健康。立法單獨(dú)定罪的初衷,乃是想在強(qiáng)奸罪的重刑處罰與一般嫖娼的行政處罰之間,設(shè)計銜接性的刑罰類型,以“階梯式”的刑罰體系填補(bǔ)國家懲罰違法犯罪的空間。就現(xiàn)實性而言,1997年之前實踐中出現(xiàn)不少個案,一些不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟,自己謊報年齡且屬自愿行為,將這類“嫖宿”定為“強(qiáng)奸”亦有不妥。

    問題是,這種立足現(xiàn)實理性設(shè)計的刑事罪名,卻遭致公職人員更容易脫罪的“預(yù)料外后果”,使得少數(shù)公職人員在面臨處罰時成為立法的“受益人”。以某種特殊主體來衡量立法的公平性顯然不夠理性,但這并不妨礙我們借此全面審視嫖宿幼女罪的立法“偏失”。從理論上講,針對幼女性侵害的刑事立法中,將幼女是否自愿、是否存在金錢交易作為罪名區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn),背后存在一個重大的邏輯缺陷,即未滿14周歲的幼女擁有性行為的支配權(quán)。這不僅與幼女的身心發(fā)育實際情況相違背,也與強(qiáng)奸罪中奸淫幼女不區(qū)分是否自愿的邏輯相矛盾。所以在強(qiáng)奸罪之外單列嫖宿幼女罪,便面臨將幼女視同為妓女的道德不正義。

    不僅如此,嫖宿幼女罪的立法價值也模糊不清。設(shè)立這一罪名本意旨在保護(hù)幼女,但卻規(guī)定在妨害社會管理秩序這一類罪當(dāng)中,而不是像強(qiáng)奸罪一樣規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一類罪中。很顯然,這種立法體例并不利于保護(hù)幼女權(quán)利,而且還容易造成其與強(qiáng)奸罪的界限不明。司法實踐中,究竟如何判斷“賣淫”的幼女是否出于自愿,又是否需要行為人明知“賣淫”的是幼女,以及如何認(rèn)定行為人是否明知等,這些關(guān)鍵問題存在極大模糊空間,從而為司法帶來諸多不確定因素。

    既然如此,嫖宿幼女罪究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)廢除、又該如何廢除,就具有了討論的正當(dāng)性必要。尤其是在我國官民差距大、刑罰適用不均的背景下,人們顯然期待立法進(jìn)行更嚴(yán)密的設(shè)計,以防止特權(quán)者逃避法律制裁。但刑法上罪名的廢除并非一刪了之,立法者必須考慮廢除后是否存在治罪漏洞和刑罰真空。例如,如果將嫖宿幼女行為一律歸入強(qiáng)奸罪,那么在刑罰設(shè)計上是否需要考慮犯罪主體的主觀狀態(tài)?是否需要對違背幼女意愿強(qiáng)奸與幼女同意并存在金錢交易的強(qiáng)奸進(jìn)行區(qū)分?諸如此類,都需要結(jié)合不同情況進(jìn)行科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的考量,畢竟,觀點(diǎn)上的存廢之爭并不能代替立法的審慎與周延。

 

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